preuve d'une pratique anticoncurrentielle : L'implication éventuelle d'une entreprise membre d'un groupement dans une entente ne suffit pas à mettre en cause une autre société membre du même groupement

 

Dans une précédente note, j’avais souligné que, par un arrêt du 3 juillet 2008, la Cour d’Appel de PARIS avait considéré que « l’appartenance à un groupe et l’attribution de marchés ne suffisent pas à démontrer la participation à une entente ».

Dans un arrêt rendu quelques jours plus tôt, la même cour avait considéré que l’appartenance d’une entreprise à un groupement d’entreprises dont un autre membre a été considéré comme ayant participé à une entente ne suffit pas à établir la preuve de la participation à l’entente.

 

Et ce, dans les termes suivants :

 

«  VINCI CONSTRUCTION fait valoir à juste titre que l'implication éventuelle d'une entreprise membre d'un groupement dans une entente ne suffit pas à mettre en cause une autre société membre du même groupement ; qu'il en résulte que la circonstance qu'elle ait été, sous son ancienne dénomination de CAMPENON BERNARD, membre du même groupement que FOUGEROLLE ne prouve pas qu'elle ait elle même librement et volontairement pris part à l'entente ; que la décision sera réformée en ce qu'elle a retenu ce grief à son égard » (CA 24 juin 2008, n°2006/06913).

Notification des recours en matière d’urbanisme : une formalité qui n’est pas applicable aux actions en appréciation de légalité devant le juge administratif

L’article R. 600-1 du Code de l’urbanisme impose à l’auteur d’un recours administratif contre une autorisation d’urbanisme de notifier, sous peine d’irrecevabilité, la copie de son recours à l'auteur de la décision et au titulaire de l'autorisation.

La notification prévue doit intervenir par lettre recommandée avec accusé de réception, dans un délai de quinze jours francs à compter du dépôt du déféré ou du recours.

Dans un arrêt rendu le 8 juin 2007 (CE, 8 juin 2007, M. X, n° 268458), le Conseil d’Etat, confirmant sa jurisprudence (CE, 20 nov. 2002, Bletry, req. n° 244453 et 247613) a considéré qu’un recours en  appréciation de la légalité dans le cadre, plus large, de la mise en œuvre d’une action en démolition sur le fondement de l’article L. 480-13 du Code de l’urbanisme n'entre pas dans le champ d'application de l'obligation de notification.

Notons cependant que la portée de cette jurisprudence est aujourd’hui limitée puisque le nouvel article L. 480-13 du Code de l'urbanisme dispose désormais que « le propriétaire ne peut être condamné par un tribunal de l'ordre judiciaire à la démolir du fait de la méconnaissance des règles d'urbanisme ou des servitudes d'utilité publique que si, préalablement, le permis a été annulé pour excès de pouvoir par la juridiction administrative. L'action en démolition doit être engagée au plus tard dans le délai de deux ans qui suit la décision devenue définitive de la juridiction administrative ».

Ainsi toute action en démolition supposera au préalable nécessairement qu'un recours pour excès de pouvoir soit dirigé contre un permis et que par voie de conséquence une notification de ce dernier soit effectuée à son bénéficiaire.

L’action en appréciation de légalité est donc désormais cantonnée à la mise en œuvre d’une action en responsabilité qui n’impose, elle, pas l’annulation du permis..

Source : CE, 8 juin 2007, M. X, n° 268458

Urbanisme et environnement : L’institution du service public de l’assainissement non collectif

Les articles L. 2224-8 à 2224-11 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT) déterminent les compétences et obligations des communes en matière d’assainissement.

 

L’assainissement non collectif (ANC) est enfin pleinement reconnu.

 

Les collectivités territoriales ont, quant à elles, l’obligation de mettre en place un service public d’assainissement  non collectif (SPANC).

 

Conformément à l’article L.2224-8 du CGCT, « les communes déterminent la date à laquelle elles procèdent au contrôle des installations d'assainissement non collectif ; elles effectuent ce contrôle au plus tard le 31 décembre 2012, puis selon une périodicité qui ne peut pas excéder huit ans. »

 

L’Association des Maires de France a rédigé un intéressant mémo sur la question retraçant les différentes questions posées par la création de ce SPANC.

 

 AMF_20080704_MEMO_SPANC_GM_160608[1].pdf

Rappel par l’Etat des règles applicables aux aides de toute nature octroyées par les collectivités territoriales aux entreprises en charge de l’exécution d’un service d’intérêt économique général (SIEG).

Outre l’arrêt Altmark de la CJCE du 24 juillet 2003, trois textes communautaires du 28 novembre 2005, dits « paquet Monti- Kroes » ont modifié le cadre juridique opposable aux entités en charge de la gestion de services publics locaux et aux bénéficiaires de subventions des collectivités territoriales au titre des missions d’intérêt général qui leur sont confiées, lorsque ces missions ou obligations de service public relèvent d’une activité économique.

Il s’agit :

 

• De la  décision de la Commission 2005/842/CE du 28 novembre 2005 concernant l’application des dispositions de l’article 86, paragraphe 2, du traité CE aux aides d’Etat sous forme de compensation de services publics octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion d’un service d’intérêt économique général ;
• De l’encadrement communautaire 2005/C 297/04 du 28 novembre 2005 des aides d’Etat sous forme de compensation de service public ;  
• De la directive 2005/81/CE du 28 novembre 2005 modifiant la directive 80/723/CEE relative à la transparence des relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques ainsi qu’à la transparence financière dans certaines entreprises.

La Direction Générale des Collectivités Locales (DGCL) a édité une circulaire (avec sept annexes) concernant les règles relatives aux aides publiques aux entreprises chargées de la gestion d'un service d'intérêt économique général (SIEG).

 

Adressée aux préfets, elle rappelle le cadre juridique communautaire et la nécessité pour les collectivités territoriales de se prémunir contre la requalification en aides d'État des compensations qu'elles financent.

 

http://www.dgcl.interieur.gouv.fr

Frais de communication par l’administration des documents administratifs pouvant être mis à la charge du demandeur (2)

 

En ce qui concerne ces frais, le dernier rapport de la CADA pour 2007, comporte des informations intéressantes puisque l’on y retrouve quelques décisions rendues par les Tribunaux administratifs traitant de cette question :

La décision par laquelle la commune a subordonné la communication des documents sollicités au paiement d’un prix supérieur à celui prévu par l’arrêté du 1er octobre 2001 (0,18 € par page de format A 4 en impression noir et blanc), équivaut à un refus illégal de communication de documents administratifs sur le fondement de la loi du 17 juillet 1978 (TA de Besançon, 16 mai 2007, Monsieur F).

Une commune ne peut, sans méconnaître le principe d’égalité devant la loi, limiter la gratuité de la délivrance des copies de documents sollicités au titre de la loi du 17 juillet 1978 aux seules associations ayant leur siège en mairie et bénéficiant d’une subvention municipale annuelle : ces conditions introduisent en effet une différence de traitement qui ne repose sur aucune justification fondée sur l’objet ou la finalité de cette règle de gratuité (TA de Caen, 21 novembre 2006, Association pour la défense et la protection de la commune de Varaville).

S’il résulte des dispositions combinées de l’article L. 1111-7 du code de la santé publique, de l’article 2 du décret du 6 juin 2001 et de l’arrêté du 1er octobre 2001 relatif aux conditions de fixation et de détermination du montant des frais de copie d’un document administratif qu’il incombe à l’administration hospitalière de définir, dans la limite d’un montant de 0,18 € par page, le tarif unitaire d’une photocopie réalisée dans le cadre de la communication à l’intéressé d’un dossier médical le concernant, ces dispositions n’impliquent nullement que l’autorité administrative doive se livrer à un quelconque calcul de rentabilité optimale et du prix de revient d’une photocopie avant de déterminer le coût unitaire de celle-ci (TA de Clermont-Ferrand, 29 mars 2007, Madame C).

La CADA rappelle, par ailleurs que : 

Le courrier du maire informant le demandeur que le document sollicité ne pouvait être consulté qu’en mairie le lundi entre 14 et 18 heures, doit être regardé comme lui refusant l’accès à ce document, dès lors que l’intéressé en sollicitait l’envoi d’une copie à son domicile et à ses frais (TA de Dijon, 10 mai 2007, Monsieur R).

 

Voir la précédente note du 24 février 2008

La preuve des pratiques concurrentielles : l’appartenance à un groupe et l’attribution de marchés ne suffisent pas à démontrer la participation à une entente

On le sait – c’est en tout cas mon avis – que par la méthode des faisceaux d’indices, la preuve des pratiques anticoncurrentielles s’apparente souvent à une présomption.

Dans un arrêt du 3 juillet 2008, la Cour de Paris ; concernant les pratiques mises en œuvre dans les marchés publics relatifs aux lycées d'Ile-de-France, rappelle cependant que l’appartenance à un grand groupe dont plusieurs entreprises ont été regardées comme ayant pris part à l’entente a été établie et l’attribution de marchés à une entreprise ne suffisent pas à démontrer sa participation.

 

Et ce, dans les termes suivants :

 

"Considérant, en revanche, en ce qui concerne la société Campenon Bernard , aux droits de aquelle vient la Société VINCI construction, qu’aucun des auteurs des agissements considérés, personnes physiques qui ont décrit en détail le fonctionnement de l’entente en désignant les membres de cette dernière, ne mentionne formellement cette société comme ayant assisté aux réunions anticoncurrentielles, tandis qu'aucun de ses représentants n'a été entendu, ni par la juridiction d'instruction, ni par le Conseil ; que la participation de cette société à l'entente ne pouvant être déduite des seules circonstances qu'elle appartient à un grand groupe et qu'elle a été présélectionnée à onze reprises et attributaire de quatre marchés, il y a lieu de la mettre hors de cause »

 

http://www.conseil-concurrence.fr/doc/ca07d15_lycees_idf....

 

Recevabilité des recours des associations en matière d’urbanisme : les statuts de l’association requérante doivent avoir été déposées en préfecture avant l’affichage en mairie de la demande du pétitionnaire

 

Par une loi du 13 juillet 2006 dite loi ENL, le législateur, pour renforcer la sécurité juridique des constructeurs, a modifié le Code de l’urbanisme pour y insérer un article L. 600-1-1 du Code de l’urbanisme qui prévoit qu’ « Une association n'est recevable à agir contre une décision relative à l'occupation ou à l'utilisation des sols que si le dépôt des statuts de l'association en préfecture est intervenu antérieurement à l'affichage en mairie de la demande du pétitionnaire ».

Il s’est agi, cette fois-ci, de tenter de limiter les recours associatifs contre les autorisations d'urbanisme.

Aux termes de ce nouvel article L. 600-1-1 ne sont visés  que les recours associatifs dirigés contre « une décision relative à l'occupation ou l'utilisation des sol ».

Ne sont donc pas concernés les recours tendant à l'annulation des documents d'urbanisme.

De plus, les décisions concernées par la nouvelle condition instaurée par l’article L. 600-1-1 son celles prises suite à une demande devant faire l'objet d'un affichage en mairie.

Il s’agit, en application de l'article R. 423-6 du code de l'urbanisme, des permis de construire, des permis d'aménager, des permis de démolir et des décisions de non-opposition à des déclarations préalables.

Notons également qu’il s’agit ensuite d’une première exception au principe selon lequel le recours pour excès de pouvoir est ouvert aux associations même non déclarées.

La plus grande difficulté concerne l’application dans le temps de cet article et de la limite qu’il pose.

Le Tribunal administratif d’AMIENS, le 6 mars 2007, avait considéré que cette disposition nouvelle « qui a pour objet de créer une condition de recevabilité nouvelle, ne saurait s'appliquer qu'aux demandes déposées par le pétitionnaire à une date postérieure à celle de la promulgation de cette loi ». Tribunal administratif d'Amiens, 6 mars 2007, Aassociation « Habitons Mercey, req. n°  0502281).

Le Juge des référés du tribunal administratif de Nantes avait, lui, estimé que n’était pas irrecevable le recours enregistré le 17 novembre 2006 – soit après la promulgation de la loi intervenue le 17 juillet 2006 – contre un permis de construire sollicité le 14 novembre 2005 et délivré le 9 mai 2006 et ce « en raison du principe de la non rétroactivité des lois et règlements » ( TA Nantes 30 nov. 2006, Association « Bien vivre à Boufféré », n° 066077).

Le tribunal Administratif de Clermont Ferrand, le 27 février 2007, notant que cet article était immédiatement applicable après sa publication au Journal officiel du 16 juillet 2006, il en déduit que le nouvel article L. 600-1-1 « fait obstacle à la recevabilité d'une requête présentée postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi par une association dont le dépôt des statuts est intervenu postérieurement à l'affichage de la demande du bénéficiaire de la décision attaqué », ajoutant : « quelle qu'ait été la date à laquelle ses membres ont décidé de se constituer en association en application des dispositions de la loi dite de 1901 » (Tribunal administratif de Clermont-Ferrand, 27 février 2007, req. n° 0601695).

Dans un arrêt du 11 juillet 2008, le Conseil d'État a , quant à lui, estimé que les dispositions de l'article L. 600-1-1 du code de l'urbanisme, qui rendent irrecevable le recours d'une association contre une autorisation d'urbanisme si les statuts de celle-ci n'ont pas été déposés avant l'affichage en mairie de la demande du pétitionnaire sont applicables aux recours formés contre les décisions intervenues après son entrée en vigueur, soit le 17 juillet 2006, même si la demande a été présentée antérieurement.

Dans cette affaire, une association avait demandé la suspension du permis de construire d'un parc d'éoliennes délivré en août 2007. Le juge des référés du tribunal administratif de Limoges avait déclaré sa demande irrecevable au motif que ses statuts avaient été déposés en préfecture en février 2007, soit bien après l'affichage en mairie, en décembre 2005, de la demande de permis de construire.

 

Le Conseil d’Etat confirme cette décision.

 

En effet, pour la Haute assemblée, « une disposition nouvelle qui affecte la substance du droit de former un recours pour excès de pouvoir contre une décision administrative est, en l'absence de dispositions expresses contraires, applicable aux recours formés contre les décisions intervenues après son entrée en vigueur, alors même que ces derniers statuent sur des demandes présentées antérieurement à cette entrée en vigueur ».

Dès lors, « l'association requérante ne pouvait se prévaloir d'aucune situation juridique définitivement constituée lui permettant d'exercer un recours contre l'arrêté du préfet de la Creuse se prononçant sur la demande de permis de construire de la SAS du parc éolien de Janaillat Saint-Dizier-Leyrenne pris le 14 août 2007, puis modifié le 8 octobre 2007, faute pour ces décisions d'être déjà intervenues à la date à laquelle la loi du 13 juillet 2006 est entrée en vigueur ».

Le Conseil d’Etat a également considéré que l'association « n'est fondée à soutenir, ni que cette application serait rétroactive, en méconnaissance des stipulations de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ni, en tout état de cause, qu'elle porterait atteinte à son droit au respect des biens rappelé par l'article 1er du premier protocole additionnel à la même convention ».

Source : CE 11 juillet 2008, Association des amis des paysages bourganiauds, req. n° 313386 consultable sur Légifrance

Procédure administrative contentieuse : la preuve de la communication par une juridiction d’un mémoire en défense peut être établie par le relevé SAGACE.

 

La juridiction administrative a mis en œuvre un service internet (SAGACE) qui permet aux parties d’accéder à une synthèse des événements de l'instruction du dossier.

Dans un arrêt rendu le 7 juillet 2008, le Conseil d’Etat était confronté à un moyen soulevé par une commune qui prétendait n’avait pas reçu un mémoire en défense produit par l’autre partie.

L’article R. 611-3 du Code de justice administrative dispose que :

« Les décisions prises pour l'instruction des affaires sont notifiées aux parties, en même temps que les copies, produites en exécution des articles R. 411-3 et suivants et de l'article R. 412-2, des requêtes, mémoires et pièces déposés au greffe. La notification peut être effectuée au moyen de lettres simples.

Toutefois, il est procédé aux notifications de la requête, des demandes de régularisation, des mises en demeure, des ordonnances de clôture, des décisions de recourir à l'une des mesures d'instruction prévues aux articles R. 621-1 à R. 626-3 ainsi qu'à l'information prévue à l'article R. 611-7 au moyen de lettres remises contre signature ou de tout autre dispositif permettant d'attester la date de réception… »

Sur la base de ce texte, notamment, le Conseil d’Etat a rappelé que les parties avaient la possibilité de consulter à tout moment l’état de l’instruction sur le service SAGACE, d’y constater la mention faites des mémoires produits et, dans l’hypothèse où elles n’auraient pas reçu un des mémoires ainsi mentionnés, d’en demander une nouvelle copie.

Faute pour la Commune d’avoir effectué ces démarches et d’avoir indiqué qu’elle n’avait pas reçu le mémoire considéré, le Conseil d’Etat a considéré que la communication de ce mémoire devait être regardée comme effectuée.

Et ce, dans les termes suivants :

"Considérant qu'il résulte de l'article R. 611-3 du code de justice administrative que la cour pouvait communiquer à la COMMUNE D'HAILLICOURT le mémoire en défense de la société Saro Construction par lettre simple ; que si la commune soutient devant le Conseil d'Etat n'avoir pas reçu ce mémoire, alors qu'il est fait mention de cette communication sur la fiche de suivi de la requête figurant au dossier de la cour, il était loisible à l'avocat qui la représentait en appel - et à qui un accès au système informatique de suivi de l'instruction avait été fourni lors de l'enregistrement de sa requête - de vérifier l'état de la procédure à tout moment, notamment au reçu de l'avis d'audience, et de s'aviser alors qu'un mémoire avait été produit, cette consultation le mettant à même de demander au greffe de la cour de procéder, le cas échéant, à un nouvel envoi ; qu'il ressort des mentions de l'arrêt attaqué que la commune était représentée à l'audience et que le rapporteur y a présenté publiquement, en application de l'article R. 731-3 du même code, le rapport dans lequel sont mentionnées les productions des parties ; qu'il ne ressort d'aucun élément au dossier que son avocat aurait contesté, ni dans les observations qu'il a été amené à présenter oralement après le rapport ni, comme il pouvait le faire en application de l'article R. 731-5, dans une note en délibéré, avoir reçu communication du mémoire en défense de la société Saro Construction  ; qu'ainsi, dans les circonstances de l'espèce, cette communication doit être regardée comme ayant été effectuée ».

Source : CE, 7 juillet 2008, Commune d'Haillicourt, req. n°  294146, disponible sur Legifrance

 

Responsabilité de l’Etat en raison de la durée excessive du procès : précision du Tribunal des conflits dans le cas d’instances introduites successivement devant les deux ordres de juridictions

 

La possibilité de rechercher la responsabilité de l’Etat lorsque la durée d’une instance devant les juridictions, judiciaires ou administratives, ne fait pas de doute.

Quelle est cependant la juridiction compétente lorsque la procédure, d’une durée jugée excessive, s'est déroulée devant les deux ordres de juridiction, administratif et judiciaire ?

Le Tribunal des conflits, dans cette hypothèse, répond que :

« lorsque la durée totale de procédure qu'un justiciable estime excessive résulte d'instances introduites successivement devant les deux ordres de juridictions en raison des difficultés de détermination de la juridiction compétente, que le Tribunal des conflits ait été amené à statuer ou non, l'action en réparation du préjudice allégué doit être portée devant l'ordre de juridiction compétent pour connaître du fond du litige, objet desdites instances ; que la juridiction saisie de la demande d'indemnisation, conformément aux règles de compétence et de procédure propres à l'ordre de juridiction auquel elle appartient, est compétente pour porter une appréciation globale sur la durée de la procédure devant les deux ordres de juridiction et, le cas échéant, devant le Tribunal des conflits ; que, dès lors, en l'espèce, la juridiction de l'ordre judiciaire est compétente pour statuer sur la demande des époux B. en indemnisation du préjudice qu'ils imputent à la durée prétendument excessive des instances tendant à la réparation des conséquences dommageables de la décision d'orientation de leur fille Karine en section d'éducation spécialisée »

Source : TC 30 juin 2008, Epoux B, req.n°3682, disponible sur legifrance

 

 

Conception rigoureuse de la notion de mise en demeure (2)

 

Dans une note du 10 juin dernier, je vous avais indiqué que la CAA de PARIS avait adopté une conception rigoureuse de la mise en demeure d'établir le DGD d'un marché public ( CAA Paris , 4 mars 2008, req. n° 05PA03410.

Dans cet arrêt antérieur du 6 décembre 2007, la Cour Administrative d’Appel de NANCY avait, elle également, adopté une attitude équivalente, cette fois-ci au bénéfice du titulaire s’agissant d’une mise en demeure tendant à ce qu’il satisfasse à ses obligations contractuelles.

La Cour a en effet jugé qu’une mise en demeure de satisfaire à ses obligations contractuelles adressée à une société, sans mention d'un délai d'exécution de la sanction encourue, et qui ne porte pas sur la réalisation des prestations prévues par le contrat, est contraire aux dispositions de l'article 28-2 du CCAG.

 

La résiliation étant irrégulière, la société n'a donc pas eu à en supporter les conséquences onéreuses.

CAA Nancy, 6 décembre 2007, Société Idex Energie, CUB de Strasbourg, req. n° 06NC00808

 

Une clause dérogatoire au CCAP qui n'a pas été mentionnée dans la liste des dispositions générales auxquelles il est dérogé est réputée non écrite

 

Aux termes des dispositions alors codifiées à l’article 112 du code des marchés publics (aujourd’hui article 13) « Les cahiers des charges déterminent les conditions dans lesquelles les marchés sont exécutés. Ils comprennent des documents généraux et des documents particuliers. / Les documents généraux sont : 1°) Les cahiers des clauses administratives générales qui fixent les dispositions administratives applicables à toute une catégorie de marchés ; (…) / Les documents particuliers sont : 1°) Les cahiers des clauses administratives particulières qui fixent les dispositions administratives propres à chaque marché . / Les documents particuliers comportent l’indication des articles des documents généraux auxquels ils dérogent éventuellement.» ; qu’aux termes de l’article 3.12 du cahier des clauses administratives générales « travaux » : « En cas de contradiction ou de différences entre les pièces constitutives du marché, ces pièces prévalent dans l’ordre où elles sont énumérées. / Toutefois, toute dérogation aux dispositions des cahier des clauses techniques particulières et du cahier des clauses administratives générales, qui n’est pas clairement définie et, en outre, récapitulée comme telle dans le dernier article du cahier des clauses administratives particulières est réputée non écrite. Ne constitue pas une dérogation aux cahiers des clauses techniques générale ou au cahier des clauses administratives générales l’adoption, sur un point déterminé, de stipulations différentes de celles qu’indiquent ces cahiers lorsque, sur ce point, ceux-ci prévoient expressément la possibilité pour les marchés de contenir des stipulations différentes. »

 

La Cour Administrative d’Appel de Lyon, dans un arrêt du 1/8 juillet 2007 a considéré « qu’il résulte des dispositions précitées, d’une part, qu’une dérogation au cahier des clauses administratives générales s’entend de toute stipulation particulière qui, sur un objet donné, emporte des obligations différentes de celles que définit ledit cahier, sans qu’ait été prévue la faculté de les adapter ; d’autre part, que l’ordre de priorité institué par l’énumération des pièces annexées au marché ne permet de régler que les contradictions et différences non constitutives de dérogations ; qu’en revanche pour être opposables, les clauses dérogatoires doivent être récapitulées dans le dernier article du cahier des clauses administratives particulières ; que si l’article 112 du code des marchés publics n’a pas prescrit cette obligation à peine de nullité de la dérogation, cette sanction est expressément prévue par l’article 3.12 du cahier des clauses administratives générales « travaux » auquel l’article 10 du cahier des clauses administratives particulières du marché ne déroge pas » 

 

En l’espèce, l’article 4.3.2 du cahier des clauses administratives particulières gratifiait d’une prime journalière de 50 000 francs l’achèvement anticipé des travaux, dans la limite de soixante jours et, en ce qu’il plafonne le nombre de jours susceptibles d’entrer dans la liquidation de la somme allouée de ce chef à l’entreprise, il dérogeait à l’article 20.5 du cahier des clauses administratives générales qui stipulait sans réserver l’hypothèse d’adaptations propres à chaque marché que « Le montant (…) des primes n’est pas plafonné ».

 

Ainsi, pour la Cour, «  n’ayant pas été incorporée par l’article 10 du cahier des clauses administratives particulières dans la liste des dispositions générales auxquelles il est dérogé, la clause emportant plafonnement de la prime d’avance est réputée non écrite ».

 

La société requérante a donc été reconnue comme fondée à exiger le paiement d’une prime sur une un nombre de jours supérieur à soixante.

 

CAA Lyon, 18 juillet 2007, Société COLAS SUD-OUEST, req. n° 01LY00846

 

 

En principe, n’est pas soumis au Code des marchés publics un contrat signé et exécuté à l’étranger par une autorité française.

 

Par un arrêt rendu le 4 juillet 2008, le Conseil d’Etat a considéré que le contrat conclu par une ambassade dans un État étranger n'est soumis ni au code des marchés publics ni aux dispositions européennes sur les marchés publics, sauf volonté contraire de la personne publique.

Une procédure d’appel d’offres avait été lancé par l'ambassadeur de France auprès de la République de Djibouti en vue de la conclusion d'un marché pour la construction d'une trésorerie et la restructuration du consulat général de France à Djibouti.

Un candidat évincé avait saisi le juge des référés du Conseil d'État afin d'annuler la procédure de passation de ce marché.

Le Conseil d’Etat indique « que le contrat litigieux, qui devait être signé et exécuté en dehors du territoire français, n'était soumis au code des marchés publics, ni par application de ce code, ni par la volonté de la personne publique ; qu'il ne constituait pas non plus un marché public au sens du droit communautaire ; qu'il ne pouvait, dès lors, être regardé comme un “marché public” au sens des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ; qu'il n'entrait pas davantage dans l'une des catégories de contrats énumérées à l'article L. 551-1 du code de justice administrative ; que le juge des référés précontractuels n'étant pas compétent pour connaître des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence commis à l'occasion de la conclusion d'un contrat qui n'appartient à aucune des catégories énumérées par cet article L. 551-1 du code de justice administrative, la présente demande doit être rejetée ».

Source : CE 4 juillet 2008, Société Colas Djibouti, req. n° 316028 disponible sur Legifrance

 

Contentieux de l’urbanisme : Précision sur la formalité de notification et la notion de copie du recours.

 

L’article R. 600-1 du Code de l’urbanisme n’impose pas nécessairement l’envoi d’une copie du recours, au sens strict du terme. Répond à ce texte une lettre recommandée avec accusé de réception signée par le  requérant reprenant intégralement l'exposé des faits et moyens ainsi que les conclusions de la demande.

Le Tribunal Administratif de Montpellier avait rejeté une demande tendant à l'annulation d’une décision de non opposition à une déclaration de travaux de la Société française de radiotéléphone (SFR) portant sur l'installation de plusieurs antennes relais pour téléphone mobile sur le toit d'un immeuble.

 

Le tribunal avait rejeté la requête dans la mesure où n'avait pas été notifiée une copie du recours au bénéficiaire et à l’auteur de la décision attaquée. Or, le Conseil d'État infirme cette solution et juge « qu'en estimant que l'association requérante s'était bornée à informer la commune de Montpellier et la société SFR de l'existence de sa demande sans leur en adresser une copie et n'avait ainsi pas respecté la formalité de notification prescrite par les dispositions précitées, le tribunal administratif de Montpellier a commis une erreur de droit ».

 

En effet, pour le Conseil d’Etat, «  il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que l'ASSOCIATION COLLECTIF CITE BENOIT a adressé, le 4 août 2004, une lettre recommandée avec accusé de réception, signée par la présidente de l'association, au maire de Montpellier et à la société SFR reprenant intégralement l'exposé des faits et moyens ainsi que les conclusions de la demande, signée de sa présidente, qu'elle avait introduite le même jour devant le tribunal administratif de Montpellier et qui tendait à l'annulation, tant par la mairie que par le tribunal, de la décision du 5 avril 2004 par laquelle le maire de Montpellier ne s'était pas opposé à la déclaration de travaux de la société SFR ayant pour objet l'installation de plusieurs antennes relais ainsi que la construction d'une armoire technique sur le toit-terrasse de l'immeuble dénommé  Le polygone ».

CE 2 juillet 2008, Association Collectif Cité Benoit, req. n° 307697 disponible sur Legifrance

Variante (suite) : recevabilité des variantes

L’analyse de la jurisprudence relative aux variantes (notamment CE  4 avril 1997, Commune de l’Ile d’Yeu, req. n°147.957) montre que la recevabilité des variantes s’apprécie essentiellement au regard des dispositions du règlement de consultation.

C’est ainsi que, dans l’arrêt Commune de l’Ile d’Yeu, le Conseil d’Etat a considéré que :

« le règlement particulier d'appel d'offres restreint lancé au mois de décembre 1990 par la COMMUNE DE L'ILE D'YEU pour des prestations relatives à la collecte des ordures ménagères, à la gestion de la décharge et à la propreté, soumettait le marché aux articles 295 à 300 du code des marchés publics, indiquait que la durée du contrat était fixée à cinq ans et envisageait l'éventualité d'un marché de reconduction ; qu'aux termes de l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières "l'entrepreneur pourra proposer des variantes aux solutions décrites dans le cahier des clauses techniques particulières" ; que l'article 15 du cahier des clauses techniques particulières relatif au lot n° 2 prévoyait que d'autres techniques de gestion de la décharge pourraient être proposées ;

Considérant que la commission d'ouverture des plis a sélectionné pour les trois lots, deux offres ayant proposé pour le lot n° 2 une variante consistant en la mise en balles des déchets et que la commission d'appel d'offres a retenu celle présentée par la société Genet qui portait de cinq ans à 10 ans la durée du contrat, ce qui lui permettait, en prévoyant un amortissement des investissements sur dix ans, de proposer pour ce lot un prix très inférieur ; que, par délibération du 27 février 1991, le conseil municipal de l'île d'Yeu a porté la durée du contrat à dix ans ; que cette modification de la durée du contrat doit être regardée, en l'absence de toute autre précision, comme concernant l'ensemble des prestations objet du marché ; que cette modification de la durée du marché qui n'est pas au nombre des variantes autorisées par le règlement de la consultation et est étrangère aux possibilités de reconduction qu'il envisageait, a remis en cause les conditions de l'appel à la concurrence et a rompu l'égalité entre les entreprises soumissionnaires ; qu'il appartenait seulement à l'administration, si elle entendait conférer au contrat une durée de dix ans, de rouvrir la consultation en vue de permettre à tous les candidats d'adapter leurs propositions » (CE  4 avril 1997, Commune de l’Ile d’Yeu, req. n°147.957).

De même, le Conseil d’Etat, dans son arrêt du 28 juillet 1999 (ORSTOM) a considéré que :

« aux termes de l'article 4 du règlement particulier d'appel d'offres : "Les candidats doivent obligatoirement faire une offre conforme à la solution de base définie par le cahier des clauses techniques particulières et ses annexes. D'autres solutions techniques, y compris sur la coque, peuvent être proposées en tant que variante, et en respect de l'article 10 du cahier des clauses techniques particulières. Des variantes limitées, définies au cahier des clauses techniques particulières, sont demandées aux candidats, notamment pour le groupe propulsif, la production d'électricité et l'ajout d'un bulbe sur la coque" ; que l'article 10 du cahier des clauses techniques particulières prévoit : "le navire est construit en acier jusqu'au pont supérieur ... la propulsion est assurée par un moteur diesel entraînant une hélice à pales orientables. Les manoeuvres de giration du navire sont assurées par un gouvernail à aileron articulé ... toute autre solution peut être proposée à condition de répondre aux spécifications techniques et de préserver les volumes et les surfaces de travail décrits" ;

Considérant qu'en estimant qu'il était constant que les plans de conception du navire objet de l'appel d'offres décrivaient un navire monocoque et que la proposition de la Société OCEA ne répondait pas à ces descriptions, la cour administrative d'appel s'est livrée à une appréciation souveraine dénuée de toute dénaturation ; qu'elle a pu légalement déduire de ces appréciations, par une décision suffisamment motivée, que l'offre de la Société OCEA ne pouvait être regardée comme une variante au sens de l'article 4 précité du règlement particulier d'appel d'offres…. » (CE 28 juillet 1999, ORSTOM, req. n° 186051 et 186219).

Il s’agit donc de vérifier, au regard de la marge de liberté laissée par le règlement de consultation, si la variante proposée remet ou non en compte la définition initiale du besoin exprimée par la personne publique.

 

Contentieux administratif : motivation et contrôle du juge de cassation sur la décision d’infliger une amende pour recours abusif

Le pouvoir conféré au juge d’assortir, le cas échéant, sa décision d’une amende pour recours abusif n’est pas soumis à l’exigence d’une motivation spéciale. La qualification juridique à laquelle il se livre pour estimer qu’une requête présente un caractère abusif peut être utilement discutée devant le juge de cassation. Mais le montant de l’amende relève en revanche de son pouvoir d’appréciation.

« Considérant qu'aux termes de l'article R. 741-12 du code de justice administrative : Le juge peut infliger à l'auteur d'une requête qu'il estime abusive une amende dont le montant ne peut excéder 3 000 euros ; Considérant que le pouvoir conféré au juge d'assortir, le cas échéant, sa décision d'une amende pour recours abusif n'est pas soumis à l'exigence d'une motivation spéciale ; que la qualification juridique à laquelle il se livre pour estimer qu'une requête présente un caractère abusif peut être utilement discutée devant le juge de cassation ; que le montant de l'amende relève, en revanche, de son pouvoir d'appréciation ; Considérant qu'eu égard à l'objet de la requête de Mme A et aux moyens qui étaient développés, le tribunal administratif de Marseille l'a inexactement qualifiée d'abusive ; que son jugement doit, par suite, être annulé en tant qu'il a condamné Mme A à quatre amendes pour recours abusif »

 

Source : CE, 30 mai 2008, req. n° 282530

 

Le point sur la distinction variante/option en matière de marchés publics

On confond fréquemment sans que cela ait d’ailleurs de véritable conséquence (Par exemple rép. QE n°56894 du 22 janvier 2001, JO 16 juillet 2001, p. 4109) une variante et une option.

Comme le rappelle la doctrine, « Les variantes sont les modifications, à l’initiative des candidats, de certaines spécifications des prestations prévues dans la solution de base demandée par l’acheteur public et décrite dans le document de consultation. Elle permettent de ne pas figer le projet, d’introduire de la souplesse dans les procédures de mise en concurrence en offrant aux candidats de faire preuve d’initiative et de présenter aux acheteurs publics des propositions techniques et/ou financières plus intéressantes ». (Droit des Marchés publics, Le Moniteur, III.433.3).

De même, comme l’indique le Commissaire du Gouvernement Savoie dans ses conclusions rendues sur l’arrêt du Conseil d’Etat du 28 juillet 1999 (ORSTOM et société OCEA, req. n°186.051 et 186.219) : 

« Les avantages (des variantes) tiennent d’abord à la valorisation de la concurrence, les candidats pouvant faire preuve à la concurrence, es candidats pouvant faire preuve d’imagination pour livrer à la collectivité publique la meilleure prestation possible. Le second avantage tient à la souplesse de la formule qui ne fige pas un projet parfois complexe »  (BJDCP, 2000, n°8, p. 29)

Une option, quant à elle, est « une modification demandée par l’acheteur public alors que la variante est proposée par une entreprise candidate. Ainsi, l’option consiste en une solution technique différente décrite, à l’instar de la solution de base, dans le cahier des charges » (Droit des Marches publics, Le Moniteur, III.433.3).

Le Conseil d'Etat autorise l'extension de VELIB en (proche) banlieue parisienne

Le 2 janvier 2008, le Juge des référés pré-contractuels du Tribunal Administraif de PARIS annulait une délibération par laquelle la Ville de PARIS autorisait le maire à signer un avenant au contrat signé avec une filiale de JC DECAUX mettant en place le service VELIB.

La délibération considérée autorisait également le Maire à signer des conventions avec d’autres communes limitrophes. L’objectif était d'étendre le système de vélos en libre-service VELIB en dehors des limites de la capitale.

Pour annuler cette délibération, le Juge des référés s’était fondé, notamment, sur les dispositions d’une part du règlement de consultation qui précisaient que « Les prestations seront exécutées à Paris » d’autre part, du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) qui prévoyaient que les prestations techniques « vélos en libre-service » étaient destinées à « couvrir l'ensemble du territoire parisien ».

Il avait ainsi considéré que : 

« s'il était loisible à la ville de Paris, lors de la seconde étape prévue dans les pièces constitutives du marché, « de compléter de manière significative le nombre de stations vélos et de vélos en fonction des volumes mis en place dans la 1re étape, du succès du dispositif, de l'évolution de la demande des usagers ou encore de la nécessaire densification de certains quartiers », aucune stipulation contractuelle ne prévoyait cependant l'extension du lieu d'exécution des prestations en dehors du territoire de la ville de Paris ; que l'avenant en litige a notamment pour objet d'étendre le lieu d'exécution des prestations à trente communes en dehors de Paris ; qu'il ressort des pièces du dossier que cette extension ne peut être regardée comme accessoire au marché initial, dès lors qu'elle aurait pour effet de fournir dans chacune de ces communes un réel service de bicyclettes en libre-service, nonobstant un maillage plus lâche qu'à Paris, de 500 mètres en moyenne entre deux stations au lieu de 300 mètres à Paris; qu'ainsi, l'avenant en litige qui porte de une à trente et une communes le lieu d'exécution des prestations, doit être regardé comme modifiant l'objet même du marché initial et constitue, par suite, un nouveau marché ».

Partant, dans cette perspective, une procédure de mise en concurrence aurait dû être mise en œuvre.

Dans un arrêt du 11 juillet 2008, le Conseil d'Etat a annulé l’ordonnance de référé du 2 janvier 2008 et rejeté la demande de la société Clear Channel France.

Le Conseil d’Etat a considéré que le Juge des référés avait inexactement « qualifié l’avenant en jugeant qu’il avait pour effet de modifier l’objet du marché et qu’il constituait ainsi un nouveau marché ». Pour justifier cette annulation, le Conseil d’Etat a  souligné que l’extension était d'une portée limitée puisque seule une trentaine de communes limitrophes ou très proches de Paris (comprises à l'intérieur d'une couronne de 1,5 km de largeur) étaient concernées et qu’il y avait « identité de nature » entre la prestation prévue par le marché initial et « la prestation supplémentaire ainsi proposée aux usagers parisiens »

Il a donc annulé l’ordonnance du 2 janvier 2008.

Evoquant l’affaire sur le fond, le Conseil d’Etat s’est attaché à montrer que l’avenant ne méconnaissait pas les dispositions de l’article 20 du Code des marchés publics, c'est-à-dire qu’il ne modifiait pas l’objet du contrat et qu’il ne bouleversait pas l’économie du marché.

En ce qui concernait la condition tirée de l’absence de bouleversement, le Conseil d’Etat a alors relativisé l’extension du service et s’est, notamment, référé aux conséquences financières de cette extension.

Constatant que l’extension litigieuse ne conduisait qu’à un surcoût de 8 % par rapport au prix initial du marché, le Conseil d'Etat a donc jugé que l'extension du réseau VELIB ne bouleversait pas l'économie du marché initialement  conclu avec la filiale de JC Decaux et ne modifiait pas davantage l'objet de ce marché.

Par conséquent, cette extension pouvait faire l'objet d'un simple avenant au contrat initial sans qu'il soit nécessaire pour la Ville de Paris de passer un nouveau marché, distinct du contrat initial, impliquant une nouvelle mise en concurrence.

Deux observations terminales s’imposent :

• La première est que la doctrine s’était demandée comme la ville de Paris pouvait être compétente pour conclure un contrat conduisant son prestataire à intervenir hors du territoire parisien.

Le Conseil d’Etat résout cette question en soulignant qu’il s’agit essentiellement d’un service rendu aux usagers parisiens.

• La seconde concerne le critère financier permettant d’identifier ou non un bouleversement de l’économie du contrat. L’analyse de la jurisprudence – que je mettrai en ligne un jour -  montre que les juridictions vont - rarement il est vrai - jusqu’à accepter un surcoût de 15%. Le surcoût de 8% restait donc raisonnable.

 

L’impossibilité pour un tiers d’obtenir la communication du Procès verbal constatant une infraction aux règles d’urbanisme sur le fondement de la reglementation régissant l'accès aux documents administratifs

 

Selon le Ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de l'aménagement du territoire, le voisin qui conteste une construction qu’il estime réalisée de manière illégale ne peut demander au maire, au titre de la communication des documents administratifs au public, une copie du procès verbal de constatation de l'infraction aux règles d'urbanisme.

Dans une réponse à une question parlementaire, le Ministre répond  qu’au « regard de la législation, le maire n'est pas habilité à communiquer la copie du procès-verbal de constatation d'infraction aux règles d'urbanisme à un tiers contestant une construction illégale. En effet, le procès-verbal de constatation d'infraction est soumis au principe du secret de l'instruction et de l'enquête, conformément à l'article 11 du code de procédure pénale. Les seules personnes susceptibles d'en avoir communication sont celles qui seront amenées à prendre des mesures conservatoires et à produire les observations au parquet. Par suite, seul le parquet est autorisé à délivrer à des tiers des copies de pièces de procédure dans les conditions prévues aux articles R. 155 et R. 156 du code de procédure pénale ».

Réponse publiée dans le JO Sénat du 03/07/2008 - page 1345

situation fiscale et sociale des entreprises placées en période d'observation suite à l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire : changement de doctrine

 

Par une lettre adressée le 29 avril 2008 à l'Agence centrale des organismes de Sécurité sociale (Acoss) de la direction de la Sécurité sociale, informe les organismes de recouvrement que les entreprises placées en période d'observation suite à l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, "ne sont plus considérées comme étant en situation régulière au regard des conditions d'accès posées à l'article 46 du Code des marchés publics".

En effet, pendant cette période  « l’entreprise est encore en cessation des paiements »

L’attestation de régularité de la situation sociale et fiscale sera donc délivrée aux seuls entreprises placées en redressement judiciaire bénéficiant d’un plan de redressement, dès lors qu’il sera établi qu’elles ont respecté les échéances fixées dans le cadre du plan d’apurement du passif établi par le Tribunal de Commerce.

Ces dernières pourront obtenir leur attestation s'il est établi que le  plan de continuation de l'entreprise adopté par le tribunal a été respecté, soit au 31 décembre de l'année précédant l'envoi de l'avis d'appel public à la concurrence, soit à la date d'envoi de cet avis.

L'article 46 - I. 2°) du Code des marchés publics dispose en effet que le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché est tenu de produire « les attestations et certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant qu'il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales ». L'article 8 - 4°) de l'ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2008 précise en outre que « les entreprises qui, au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation, n'ont pas effectué les déclarations leurs incombant en matière fiscale et sociale, ou n'ont pas effectué le paiement des impôts et cotisations exigibles à cette date », ne sont pas admises à concourir aux marchés publics.

Cette nouvelle interprétation revient sur celle de la lettre circulaire ACCOSS n°1998-054 du 4 mai 1998 par laquelle les organismes de recouvrement avaient été invités, par tolérance à considérer qu’au regard des procédures de soumission aux marchés publics, une entreprise est à jour de ses cotisation lorsqu’elle est en période d’observation.

A la suite de cette interprétation, une lettre circulaire de l'ACCOSS n°2008-054 du 26 juin 2008, a précisé aux services de recouvrement de la Sécurité sociale qu'ils ne sont plus autorisés à délivrer aux entreprises concernées l'attestation de régularité fiscale et sociale leur permettant d'accéder aux marchés publics.

Impossibilité de recouvrer les pénalités de retard dues par un entrepreneur par voie de titre exécutoire avant la fin des travaux et l’établissement du décompte général et définitif.

 

Par un jugement rendu le 18 avril 2008, le Tribunal Administratif de VERSAILLES a considéré que les  stipulations de l’article 19 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux publics ne permettent pas à l’administration de procéder à la liquidation de pénalités de retard encourues dans le cadre de l’exécution d’un marché de travaux et de mettre en recouvrement les sommes correspondantes par la voie d’un titre exécutoire avant la fin des travaux.

Il en résulte que le titre exécutoire émis à cette fin doit être annulé en raison de l’absence de bien-fondé de la créance (TA Versailles, 4ème chambre, 18 avril 2008, n° 0606823, Société Gougeon).

La Cour Administrative d’Appel de Nancy avait, dans le même sens, considéré que :

 

« l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors du décompte définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties ; qu'il suit de là, et dès lors notamment que l'article 13.12.5° du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux prévoit expressément que les pénalités doivent être comprises dans les décomptes mensuels pris en compte ensuite dans le décompte global, que la commune de Liverdun ne pouvait légalement, en dehors de ce cadre et alors que le règlement définitif des comptes n'était pas intervenu, émettre un titre de perception à l'encontre de la société GIL IGNACE en vue de recouvrer les pénalités dues par cette dernière en application des dispositions de l'article 20 du cahier des clauses administratives générales en raison du retard mis par cette société à réaliser les travaux qui lui avaient été confiés en vue de la construction d'un centre socio-culturel ; qu'il en résulte que c'est à tort que le tribunal administratif a admis que le maître de l'ouvrage était fondé, au moyen d'un titre exécutoire, à réclamer ces pénalités de retard » (CAA Nancy, 7 mai 2002,  req. n° 97NC00840, SARL GIL IGNACE).