Le nouveau CCAG Travaux est paru

33 ans après la refonte du CCAG travaux de 1976 et après de longues concertations, a été publié ce jour le nouveau CCAG Travaux.

En revanche, contrairement au CCAG-FCS, qui était d'application immédiate, le CCAG Travaux ne sera applicable que dans trois mois, c'est à dire le 1er janvier 2010.

Comme le rappelle le Ministère de l’Economie, de l'Industrie et de l’Emploi et ministère du Budget, des Comptes publics, de la Fonction publique et de la Réforme de l'Etat", Après le CCAG FCS, publié en mars dernier, il s’agit du deuxième CCAG rénové dans le cadre de la refonte des cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés publics. Les CCAG TIC, PI et MI seront publiés ensemble prochainement.

Paru au Journal officiel du 1er octobre 2009, le nouveau CCAG Travaux entrera en vigueur trois mois après sa publication, soit le 1er Janvier 2010. Ce délai permettra de faciliter l’adaptation des clauses particulières des marchés en cours de rédaction par les acheteurs publics et la prise de connaissance du texte par les fournisseurs.

L’entrée en vigueur du nouveau CCAG aura pour conséquence l’abrogation de l’ancien texte. La version précédente restera toutefois utilisable par les acheteurs publics qui n’auraient pas eu le temps de modifier leurs documents particuliers ou dont la consultation a déjà été engagée.

Document contractuel de référence utilisé par la grande majorité des acheteurs publics, le CCAG Travaux a vu son texte modernisé et mis en cohérence avec les évolutions du cadre législatif et réglementaire. Ces évolutions se caractérisent notamment par une simplification et un rééquilibrage du dispositif contractuel :
- l’accélération du processus de paiement grâce au traitement sécurisé du paiement des acomptes et à la validation plus rapide du décompte général et définitif ;
- l’application du mécanisme d’actualisation du prix ferme, obligatoire pour les marchés de travaux, en adoptant un dispositif incluant une clause d’actualisation par défaut basée sur deux index représentant, selon les besoins, les marchés de bâtiment ou de travaux publics ;
- la mise en oeuvre de l’actualisation en cas d’affermissement de tranches conditionnelles ;
- la poursuite du chantier en l’absence d’ordre de service prescrivant d’arrêter celui-ci, dans une limite prédéfinie au CCAG ;
- la réception tacite des travaux quand le maître d’ouvrage et le maître d’oeuvre sont défaillants ;
- la suppression de la distinction des délais réservés aux marchés de courte durée, source de complexité pour les contractants ;
- un dispositif de règlement des litiges comportant une simplification des réclamations - suppression du second mémoire en réclamation notamment - et l’introduction d’une possibilité de recours à la médiation ou à l’arbitrage ;
- la prise en compte des conséquences d’une réquisition formelle, sur ordre du préfet, prévoyant la suspension du marché pour la durée de la réquisition ;
- l’introduction d'une indemnisation par défaut en cas de résiliation pour un motif d’intérêt général, en l’absence de clause particulière dans le contrat".

Pour obtenir ce nouveau CCAG, rendez vous sur Legifrance :

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=B...

 

Quant le pouvoir adjudicateur peut-il passer un marché global sans recourir à l’allotissement ?

 

 

L'article 10 du Code des marchés publics pose le principe de l'allotissement.

 

Il s’agit, en effet, de permettre à un plus grand nombre d’entreprises, et notamment aux PME-PMI, d’accéder à la commande publique.

 

Par dérogation, l'acheteur public peut toutefois passer un marché global "s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination".

 

Le Conseil d’Etat, dans un arrêt récent (11 aout 2009, req . n°319949) a précisé les conditions d’application de cet article dans un sens assez restrictif et qui est de nature à rendre plus difficile la passation d’un marché global.

 

Il s’agissait, dans cette affaire de fournitures de services de télécommunications et la Collectivité avait choisi de regrouper dans un même lot des prestations qui, bien que faisant appel à la même technologie GSM, consistaient :

 

- d’une part, dans la fourniture d’un service de téléphonie mobile « voix et données » fonctionnant sur les fréquences 900 et 1800 Mhz ; 

 

- d’autre part, dans la mise en œuvre de transferts d’informations entre machines, notamment horodateurs et feu de signalisations fonctionnant sur la seule fréquence de 900 MHz ;

 

Le Conseil d’Etat a d’abord censuré l’appréciation faite par le juge des référés qui avait considéré comme injustifié un  regroupement de prestations distinctes fondé sur les possibilités de gestion mutualisée.

 

En effet, pour le Conseil d’Etat, la réduction significative du coût des prestations  - que peut permettre une gestion mutualisée - constitue un motif légal de dévolution en marché global.

 

Toutefois, le Conseil d’Etat considère qu’en l’espèce, si la collectivité : 

 

"fait valoir que le regroupement en un seul lot lui permettrait de réaliser des économies significatives grâce au transfert des temps de communication non utilisés entre les deux ensembles de prestations, l'impact financier de ce regroupement ne saurait justifier une dévolution en lots séparés, dès lors qu'il ne représente que moins de 2 % du budget alloué à ce lot ; que par suite le regroupement de ces prestations dans un lot unique constitue un manquement aux dispositions de l'article 10 du code des marchés publics".

 

Ainsi, il aurait fallu allotir le marché.

 

Au cas d'espèce, l'allotissement n'aurait pas été de nature à restreindre la concurrence, au contraire.

 

Toutefois si la collectivité pouvait soutenir que l'allotissement risquait "de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations", il semble que le Conseil d’Etat a été sensible à l’argumentation de la société Bouygues Télécom, qui soutenait qu'il lui aurait fallu "consentir des investissements lourds dans la fréquence de 900 MHz pour pouvoir présenter une offre pour le lot".

 

On soulignera, dans une note à venir, que cet arrêt, est l’un des – relativement - rares cas dans lesquels le Conseil d’Etat a reconnu, dans le cadre d’une procédure de référé précontractuel, qu’un manquement était susceptible de léser un candidat.

 

 

Référence : CE, 11 août 2009, Communauté urbaine Nantes métropole n° 319949

 

 

 

Le risque de chute des pales des éoliennes peut justifier un refus de permis de construire d’éoliennes situées à proximité d’habitations.

 

 

Aux termes de l'article R. 111-2 du code de l'urbanisme le permis de construire peut être refusé ou n'être accordé que sous réserve de l'observation de prescriptions spéciales si les constructions, par leur situation ou leurs dimensions, sont de nature à porter atteinte à la salubrité ou à la sécurité publique.

Il en est de même si les constructions projetées, par leur implantation à proximité d'autres installations, leurs caractéristiques ou leur situation, sont de nature à porter atteinte à la salubrité ou à la sécurité publique.

Ainsi, pour le Conseil d’Etat :

 

« Considérant que l'arrêt attaqué relève que, selon l'étude d'impact, des ruptures de pales ou, dans une moindre mesure, de mâts, ont été observées dans un rayon de 300 m autour d'éoliennes et qu'il existe un risque de projection de pales dans un rayon de 500 m ; qu'il retient qu'en l'espèce les installations litigieuses, caractérisées par une hauteur de mât de 120 mètres et un diamètre de pales de 70 mètres, sont implantées à 300 mètres d'une ferme habitée et à 500 mètres d'un hameau ; qu'il en déduit que, compte tenu des risques d'accidents précédemment décrits, les emplacements choisis pour l'implantation de ces ouvrages ne permettent pas, du fait de leurs dimensions, de la proximité de constructions et de la topographie des lieux, de satisfaire aux exigences de sécurité publique prescrites par l'article R. 111-2 du code de l'urbanisme, de sorte que l'arrêté du préfet de la Haute-Garonne du 11 août 2003 est entaché d'erreur manifeste d'appréciation ;

Considérant, d'une part, qu'il ne résulte pas des pièces du dossier, tel qu'il était soumis aux juges du fond, que la probabilité de réalisation du risque de projection de pales d'éoliennes de cette catégorie présente un caractère négligeable ; que dès lors, la cour d'appel n'a pas commis d'erreur de droit en retenant un risque de cette nature pour apprécier les dangers de ces éoliennes pour la sécurité publique, en application de l'article R. 111-2 du code de l'urbanisme ;

Considérant, d'autre part, qu'en estimant qu'eu égard à la topographie des lieux, ainsi qu'à la localisation et aux caractéristiques des ouvrages, ceux-ci, compte tenu des risques précédemment décrits, pouvaient créer un danger pour la sécurité, la cour administrative d'appel de Bordeaux, qui a suffisamment motivé sa décision, a porté sur les faits de l'espèce une appréciation souveraine exempte de dénaturation ».

 

L'arrêt considéré est important car il est de nature à rendre plus difficile l'implantation des éoliennes. Le contentieux de ces ouvrages tendant à rejoindre celui des antennes relais de téléphonie mobile.

 

Référence : CE 27 juillet 2009, SOCIETE BORALEX AVIGNONET SAS, n° 317060

pour le Conseil d'Etat, une durée de 8 ans pour une procédure juridictionnelle est une durée raisonnable.

 

 

Par un arrêt du 17 juillet 2009, le Conseil d’Etat a réaffirmé que la responsabilité de l’Etat était engagé dans l’hypothèse d’une procédure juridictionnelle d’une durée excessive.

 

 

Dans l’affaire considérée, qui concernait un litige ayant pour objet le règlement de travaux supplémentaires effectués dans le cadre de l'exécution d'un marché public de travaux, financière du titulaire d’un marché public, la durée de la procédure juridictionnelle, devant le tribunal administratif de Rennes, la cour administrative d'appel de Nantes et le Conseil d'Etat avait été de onze ans et sept mois.

 

La Ville de BREST avait finalement été condamnée à payer une indemnité conséquente au titulaire, l’importance de cette indemnité étant accrue par le cours des intérêts et leur capitalisation.

 

Pour le Conseil d’Etat, cette durée « doit être regardé(e) comme ayant dépassé de trois ans le délai dans lequel le litige aurait dû raisonnablement être jugé ».

 

A contrario, une durée de 8 ans et sept mois est acceptable ce qui est une durée déja très longue ! 

 

Le Conseil a pris soin de rappeler que « le caractère raisonnable du délai doit, pour une affaire, s'apprécier de manière globale -compte tenu notamment de l'exercice des voies de recours- et concrète en prenant en compte sa complexité, les conditions de déroulement de la procédure, de même que le comportement des parties tout au long de celle ci, et aussi, dans la mesure où le juge a connaissance de tels éléments, l'intérêt qu'il peut y avoir pour l'une ou l'autre, compte tenu de sa situation particulière, des circonstances propres au litige et, le cas échéant, de sa nature même, à ce qu'il soit tranché rapidement ; que lorsque la durée globale de jugement n'a pas dépassé le délai raisonnable, la responsabilité de l'Etat est néanmoins susceptible d'être engagée si la durée de l'une des instances a, par elle même, revêtu une durée excessive ».

 

En ce qui concerne le préjudice réparable, le Conseil d’Etat rappelle que lorsque le droit à un délai raisonnable de jugement a été méconnu, les justiciables « peuvent obtenir la réparation de l'ensemble des préjudices tant matériels que moraux, directs et certains, causés par ce fonctionnement défectueux du service de la justice et se rapportant à la période excédant le délai raisonnable ».

 

Appliquant ce principe en l’espèce, le Conseil d’Etat souligne que si la VILLE DE BREST a « bénéficié de l'avantage que constitue le fait d'avoir gardé jusqu'à la date de la décision du Conseil d'Etat la disposition des sommes dont elle était redevable et que cette décision l'a condamnée à verser » «  le retard de trois ans imputable à la juridiction administrative lui a causé, compte tenu de l'existence d'un différentiel entre les taux des intérêts moratoires qu'elle a été condamnée à verser par la décision du Conseil d'Etat du 26 mars 2004 et le taux légal des intérêts et des conséquences qui ont pu en résulter sur ses modes de financement , un préjudice financier, dont, eu égard aux obligations qui incombent normalement au débiteur , il sera fait une juste appréciation en le fixant à 50 000 euros ».

 

En revanche, le Conseil a rejeté la demande de la Ville de BREST concernant la réparation de son préjudice moral :

« Considérant, en deuxième lieu, que si la durée excessive d'une procédure résultant du dépassement du délai raisonnable pour juger une affaire est présumée causer par elle-même un préjudice moral dépassant les préoccupations habituellement causées par un procès, il résulte des circonstances particulières de l'espèce qu'en raison tant de la nature du litige en cause et des sommes en jeu, dont la ville a eu la disposition jusqu'à l'exécution de la décision du Conseil d'Etat, que de la qualité de la requérante, que l'existence d'un tel préjudice n'est pas établi ».

 

Référence : CE 17 juillet 2009, Ville de BREST req. n°295653

notification des recours : il n'est pas indispensable de produire l'accusé de reception

 

Par un avis du 3 mars 2009, le Conseil d'Etat a considéré, après avoir rappelé les termes de l'article R. 600-1 du Code de l'urbanisme qui impose à l'auteur d'un recours à l'encontre de certaines décisions délivrées sur le fondement du Code de l'urbanisme, de notifier ledit recours à l'auteur de la décision et à son bénéficiaire, ne lui impose pas, pour démontrer qu'il a satisfait à cette obligation, de communiquer au Tribunal la copie de l'accusé de réception.

La production du certificat de dépot suffit.

En effet, pour le Conseil d'Etat :

"Il résulte de ces dispositions (de l'article R. 600-1) que pèse sur l'auteur d'un recours contentieux à l'encontre notamment d'un permis de construire, une obligation d'information à l'égard tant de l'auteur de la décision contestée que du pétitionnaire, distincte du recours exercé et des formalités qu'il implique, et consistant à notifier aux intéressés une copie du recours, dans un délai de quinze jours francs à compter de son enregistrement au greffe de la juridiction.

En prévoyant que cette notification est réalisée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, l'article R. 600-1 du code de l'urbanisme n'a eu d'autre objet que de faciliter la preuve de l'envoi dans le délai imparti, la formalité de la notification étant réputée accomplie à la date apposée par les services postaux sur le certificat de dépôt de la lettre recommandée au moment où la remise leur en est faite.

Lorsque le destinataire de la lettre se borne à soutenir devant le juge qu'il ne l'a pas reçue, la production du certificat de dépôt de celle-ci suffit à justifier de l'accomplissement de la formalité de notification prescrite par l'article R. 600-1, sans que l'auteur du recours ait à produire l'accusé de réception y afférent".

Une autorisation d’occupation du domaine public ne comportant aucune durée n’est pas nécessairement nulle

 

Dans une décision du 5 février 2009, le Conseil d’Etat a jugé que les autorisations d’occupation non constitutives de droits réels peuvent être conclues sans limitation de durée sans être nécessairement entachées de nullité.

 

L’article L. 2122-2 du Code général de la propriété des personnes publiques dispose que « L'occupation ou l'utilisation du domaine public ne peut être que temporaire ».

 

Toutefois, pour le Conseil d’Etat «  si les autorisations d'occupation du domaine public doivent en principe être délivrées pour une durée déterminée, ainsi que le rappelle l'article L. 2122-2 du code général de la propriété des personnes publiques, la seule circonstance qu'une convention ne conférant pas de droits réels à l'occupant du domaine public ne contenait aucune précision relative à sa durée n'est pas de nature à entacher celle-ci de nullité ; qu'en effet, dans le silence sur ce point de la convention, le principe d'inaliénabilité du domaine public, qui s'applique sauf texte législatif contraire, implique que l'autorité gestionnaire du domaine peut mettre fin à tout moment, sous réserve de justifier cette décision par un motif d'intérêt général, à l'autorisation d'occupation qu'elle a consentie ; que, par suite, en jugeant que la clause qui, dans les conventions autorisant l'occupation du domaine public, en fixe la durée revêt un caractère substantiel dont l'absence est de nature à entacher une telle convention de nullité, la cour administrative d'appel de Marseille a commis une erreur de droit ».

 

Par ailleurs, on sait que la question se pose, depuis quelques années, de savoir si la conclusion d’une convention d’occupation du domaine public impose de mettre en œuvre une procédure de mise en concurrence.

 

La Cour administrative d’appel de Bordeaux, par un arrêt Sodegis  avait évoqué les « règles fondamentales posées par le traité de l'Union, qui soumettent l'ensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs aux obligations minimales de publicité et de transparence propres à assurer l'égalité d'accès à ces contrats » si bien que l’on a pu se demander si les conventions d’occupation du domaine public n’entraient pas, elles également, dans le champ d’application desdites règles (CAA Bordeaux, 9 nov. 2004, req. n° 01BX00381).    

 

Le Conseil d’Etat, quant à lui, n’apparaît pas favorable à la soumission de ces conventions à une procédure de mise en concurrence, même lorsqu'elles sont assorties de travaux (CE, 10 mars 2006, Sté Unibail Management, req. n° 284802).

 

Le Conseil d’Etat, dans son arrêt du 5 février 2009, ne répond pas expressément à cette question.

 

Toutefois, on peut se demander si la présente affaire n’aurait pas pu constituer une telle occasion et si les termes dans lesquels il évacue la question n’est pas révélatrice de la volonté persistante du Conseil d’Etat de ne pas soumettre ces conventions à une procédure de publicité et de mise en concurrence, même sommaire.

 

En effet, au moyen tiré de ce que la convention « serait nulle au motif qu'elle méconnaîtrait des règles relatives à la mise en concurrence des candidats à l'obtention d'une autorisation d'occupation du domaine public… », le Conseil d’Etat répond que la Commune « n'assortit pas ce moyen des précisions nécessaires pour permettre d'en apprécier le bien-fondé, notamment de l'indication des dispositions au regard desquelles la passation de la convention, qui n'a fait l'objet d'aucun renouvellement, aurait été entachée d'illégalité ».

 

CE 5 février 2009, Assoc. Sté centrale d'agriculture, d'horticulture et d'acclimatation de Nice et des Alpes-Maritimes, req. n° 305021

 

Assainissement non collectif : modification de l’arrêt du 6 mai 1996 en vue et éventuelle autorisation de nouvelles filières d’assainissement non collectif

 

L'arrêté du 6 mai 1996 prévoit les règles applicables en matière d'assainissement non collectif.

 

Pour l’heure, seules trois possibilités sont ouvertes pour les terrains dont le sol ne permet ni l'épuration ni l'infiltration des eaux en profondeur : le filtre à sable drainé, le tertre d'infiltration et le lit à massif de zéolite.

 

Les récents développements techniques dans le domaine de l'épuration des eaux domestiques d'habitation montrent cependant l'efficacité d'autres types de filières dont les filtres plantés de roseaux qui répondent aux contraintes de sol, mais également de place disponible et d'intégration paysagère. Actuellement, ces filières ne peuvent pas être mises en œuvre sauf à demander des dérogations préfectorales.

 

Interrogé sur la reconnaissance réglementaire de ces nouvelles méthodes, le Gouvernement, dans une réponse ministérielle du 30 octobre 2008 (publiée au JO Sénat p. 2174) indique, de façon assez évasive toutefois, que la refonte de l’arrêté du 6 mai 1996 est aujourd’hui finalisée et que le nouveau texte, qui devrait être signé en novembre, pourrait autoriser l’utilisation de nouvelles filières d’assainissement non collectif.  

 

Le ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de l'aménagement du territoire indique, en effet, que :

 

«  après une large concertation, l'arrêté relatif aux prescriptions des installations d'assainissement non collectif, révisant et modernisant l'arrêté du 6 mai 1996, est aujourd'hui finalisé. Il a été notifié à la Commission européenne et devrait être signé dans le courant du mois de novembre 2008. Il prévoit une procédure plus rapide que l'instruction prévue précédemment, permettant d'autoriser la mise en oeuvre de nouvelles techniques respectant les exigences fixées dans l'arrêté. La liste des dispositifs de traitement agréés par le ministère chargé de l'environnement et le ministère chargé de la santé sera publiée au Journal officiel de la République française, ainsi que, pour chaque dispositif, une fiche technique précisant les conditions de mise en oeuvre, de fonctionnement et d'entretien, sans préjuger du recours systématique à un procédé industrialisé ».

 

Référé précontractuel : l'admission irrégulière d'un candidat n'est pas un motif suffisant d'annulation

 

Le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 24 octobre 2008 a d’abord jugé que l'admission irrégulière d'un candidat qui ne présente pas toutes les capacités requises n'est un motif suffisant d'annulation de la procédure de passation d'une délégation de service public que si cette admission affecte la régularité du choix de l'offre.

Pour le Conseil d'État, le premier juge a commis une erreur de droit « en se fondant, pour annuler la procédure, sur la circonstance que le comité syndical du syndicat intercommunal d'eau et d'assainissement de Mayotte aurait irrégulièrement admis la candidature de la société GTA Mayotte qui ne présentait pas les garanties professionnelles, techniques et financières requises, sans rechercher si cette circonstance était de nature, dans les circonstances de l'espèce, à affecter la régularité du choix de l'offre, alors que l'admission irrégulière d'un candidat ne présentant pas toutes les capacités requises n'entache pas nécessairement la procédure d'irrégularité lorsqu'à la date à laquelle le juge statue, l'offre d'une autre entreprise a été retenue ».

 

Par conséquent, si l’admission d’une candidature décision peut entacher la procédure d’irrégularité, elle ne l’entache pas nécessairement.

 

Pour le Conseil d’Etat « l'admission irrégulière d'une société à négocier une offre n'entache pas nécessairement d'irrégularité le déroulement de la procédure, dès lors que l'offre présentée par cette société n'est pas retenue par l'autorité délégante ; que la société Véolia Eau ne démontre pas, en l'espèce, en quoi l'admission, à la supposer irrégulière, de la société GTA à négocier une offre aurait eu une incidence sur la régularité de la procédure ; qu'il résulte de ce qui précède que le moyen doit être écarté ».

 

Le Conseil d’Etat a également souligné « qu'il appartient au juge des référés pré-contractuels, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, saisi d'un moyen en ce sens, de s'assurer de la régularité de la composition de la commission des délégations de service public » tout en rejetant ce moyen dans la mesure où « dans son mémoire initial présenté devant le juge des référés, la société Véolia Eau (s’était bornée) à soutenir qu'il ne ressort pas des délibérations du syndicat que les membres de la commission auraient été régulièrement élus, sans développer davantage ce moyen dans ses mémoires ultérieurs ».

 

CE 24 octobre 2008, Syndicat Intercommunal d’eau et d’Assainissement de Mayotte, req. n° 300034 disponible sur Legifrance  

 

 

Appel Public à la Concurrence et candidatures en groupement : la personne publique ne peut exiger, au stade du dépôt des offres, une forme particulière de groupement

 

Les entreprises peuvent choisir de présenter leurs candidatures seules ou dans le cadre d’un groupement.

 

Ces entreprises choisissent alors la forme de groupement, conjoint ou solidaire.

 

Jusqu’à l’attribution du marché, la personne publique ne peut leur imposer ou leur interdire une forme particulière de groupement.

 

En revanche, cette forme peut être imposée après l’attribution.

 

L’article 51.VII du Code des marchés publics dispose, en effet, que « le passage d'un groupement d'une forme à une autre ne peut être exigé pour la présentation de l'offre, mais le groupement peut être contraint d'assurer cette transformation lorsque le marché lui a été attribué, si cette transformation est nécessaire pour la bonne exécution du marché. Dans ce cas, la forme imposée après attribution est mentionnée dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation ».

 

Il en résulte que la personne publique ne peut, dans son règlement de la consultation, prévoir que les candidatures émaneront soit d’entreprises seules soit de groupements solidaires.

 

C’est ce qu’a considéré la Cour Administrative d’appel, dans un arrêt du 30 mai 2008, Communauté de Communes de la plaine d’Argentan, (req. n° 07NT01245) :

 

« Considérant qu’en précisant dans l’article 2-1 du règlement de la consultation du marché en cause que "les candidats pourront se présenter seuls ou en groupement solidaire" et en reprenant cette exigence dans l’avis d’appel public à la concurrence, la COMMUNAUTE DE COMMUNES DE LA PLAINE D'ARGENTAN NORD a nécessairement entendu exclure, au stade de l'attribution dudit marché, la possibilité pour les entreprises candidates de constituer des groupements conjoints ; qu’elle a ainsi méconnu les dispositions précitées de l’article 51 du code des marchés publics ; qu'il s'ensuit que la procédure au terme de laquelle la commission d'appel d'offres a retenu l'offre du Centre de développement pour l'habitat et l'aménagement du territoire de Saint-Lô et écarté celle présentée par l'association "Habitat et Développement de l'Orne" était, ainsi que l'ont estimé à juste titre les premiers juges, entachée d'irrégularité »

 

CE 30 mai 2008, Communauté de Communes de la plaine d’Argentan, req. n° 07NT01245. Disponible sur Legifrance

 

Retrait de points du permis de conduire : l’information préalable du titulaire est une formalité substantielle

 

 

L'article L. 223-3 du code de la route prévoit, notamment, que lorsqu’un contrevenant est avisé qu'une des infractions entraînant retrait de points a été relevée à son encontre, il est informé du retrait de points encouru, de l'existence d'un traitement automatisé de ces points et de son droit d'accès et de rectification.

 

Cette information est également prévue pour l'auteur de l'infraction lorsqu'il est fait application de la procédure de l'amende forfaitaire ou de la procédure de composition pénale (art. L. 223-3, al. 2). L'article R. 223-3 du même code précise, quant à lui, les modalités de ces informations.

La Cour de Cassation a récemment été saisie par tribunal correctionnel d'Auxerre du point de savoir si était légal un retrait de points décidé par l'autorité administrative en l'absence d'information préalable du contrevenant.

 

A cette occasion la Cour de Cassation a considéré que « l'information prévue par les articles L. 223-3, alinéas 1 et 2, et R. 223-3, I, du code de la route, est une formalité substantielle qui conditionne la légalité de chaque retrait administratif de points du permis de conduire » (Avis 6 octobre 2008, n°008011P).

 

Cet avis est important pour deux raisons :

 

• La première est que, ce faisant, la Cour abandonne la postision qu’elle avait adoptée dans un avis précédent. En effet, sans un avis rendu le 30 avril 2007, la Cour de Cassation avait considéré que l’information préalable requise par l’article L. 223-3 du Code de la route n’est pas une  formalité substantielle (Cass. Avis, 30 avril 2007, n°0070009P).

 

• La seconde est que la Cour de Cassation rejoint ainsi le Conseil d'État sur cette question. Celui-ci a, en effet, de longue date, énoncé qu'une telle information est substantielle et constitue une garantie essentielle donnée à l'auteur de l'infraction pour lui permettre d'en contester la réalité et d'en mesurer les conséquences sur la validité de son permis. Il ajoute qu'elle conditionne la régularité de la procédure suivie et partant le retrait de points (CE 22 nov. 1995, n° 171045, Lebon 421).

 

Cette nouvelle position de la Cour de Cassation conduit à se demander quel sera la position des juridictions pénales qui, à ce jour, se refusent à tenir compte de l’argumentation qui consiste à soutenir que, du fait de l'absence d'information préalable,  les retraits de points et le retrait de permis sont illégaux et que, partant, le délit de conduite sans permis n’est pas constitué.

 

En effet, dans l’avis du 30 avril 2007, la Cour de Cassation avait considéré que « le prévenu demeure recevable à exciper devant la juridiction pénale de l’illégalité, pour une autre cause (que celle relative au défaut d’information), de chaque retrait de point, le juge répressif pouvant lui-même relever d’office une telle illégalité » (Cass. Avis, 30 avril 2007, n°0070009P) ce qui signifiait a contrario l’inéfficacité de l’argumentation portant sur le défaut d’information.

 

De même, la Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE avait rejeté l’exception d’illégalité de l’acte administratif portant injonction de rendre le permis au motif du défaut d’information préalable prévu par l’article L. 223-5 du Code de la route.

 

En effet, pour cette Cour,

 

« si, en application des dispositions de l'article 111-5 du Code pénal, les juridictions pénales sont compétentes pour interpréter les actes administratifs, réglementaires ou individuels, et pour en apprécier la légalité lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis, la mesure de retraits de points du permis de conduire constitue une sanction administrative dont non seulement le fondement légal et mais encore l'application échappent au contrôle du juge répressif ; Qu'en conséquence, il n'appartient pas à la juridiction pénale, en l'absence de dispositions particulières résultant de l'article L 223-5 du Code de la route, de vérifier si, lors du constat de chacune des infractions ayant entraîné un retrait de points, il a été remis à X... D... l'avertissement prévu par les articles L. 223-3 et R. 223-3 alinéa 1er et second du Code de la route sur le retrait de points encouru, s'il a été informé de l'existence d'un traitement automatisé de ces points et de la possibilité d'exercer un droit d'accès; Que les dispositions de l'article L 223-5 du Code de la route n'exigent nullement que le ministère public, partie poursuivante, rapporte la preuve de l'information du prévenu lors de la constatation de l'infraction du retrait du nombre de points que l'infraction commise entraînera si sa réalité est établie, de l'existence d'un traitement automatisé de ces points et de la possibilité d'exercer un droit d'accès, de l'information du ministère de l'Intérieur du retrait de points ou de la notification à l'intéressé dans les mêmes conditions des reconstitutions de points auxquelles il a droit… » (CA AIX EN PROVENCE, 6 avril 2006, 7° chambre B).

 

La Cour d’Appel de PARIS, après avoir rejeté la demande de sursis à statuer jusqu’à ce que la juridiction administrative se soit prononcée, avait également rejeté l’exception d’illégalité de l’arrêté par lequel le Préfet avait enjoint au prévenu de restituer son permis.

 

En effet, pour la Cour d’Appel :  

 

« quand bien même M. EL___  n'aurait pas été destinataire de lettres simples l'informant de chaque retrait de points, il a reçu le 18 mars 2004 ce qu'il appelle une notification globale précisant les dates des cinq infractions commises et le nombre de points retirés pour chacune d'elles, décision dont la validité ne saurait être entachée par le soi disant défaut de notifications antérieures, qui ne peut être démontré et qui ne fait pas grief au destinataire.

 

Enfin, l’arrêté pris par le Préfet de Police de Paris, le 7 mai 2004 qui a enjoint à M. EL___, suite à ce retrait de point, de restituer son permis de conduire du fait de l’invalidation de ce titre est un acte d’exécution qui a été porté à la connaissance de l’intéressé dans les formes règlementaires, ce qu’il a reconnu , il ne saurait non plus être contesté et lui faire grief.

 

Il convient, dès lors, de rejeter l’exception d’illégalité de cet arrêté » (CA Paris, 2 décembre 2005, 13° chambre, Section B, N°05/07148).

Cette jurisprudence parait directement mise en cause par la nouvelle position de la Cour de Cassation.

 

Toutefois, et dans la mesure où certains conseillent de continuer à conduire malgré un retrait de permis justifié par la suppression de tous les points en soutenant que, de toute façon, le juge pénal devra constater que la formalité d’information n’a pas été respectée, on doit rappeler que le plus grand risque réside dans le refus de l’assureur de couvrir les conséquences d’un accident.

 

En effet, les contrats d’assurance automobile comportent généralement une clause d’exclusion de garantie en cas de conduite sans permis valide.

 

En effet, l’article R. 211-10 du Code des assurances dispose que :

 

« Le contrat d'assurance peut, sans qu'il soit contrevenu aux dispositions de l'article L. 211-1 comporter des clauses prévoyant une exclusion de garantie dans les cas suivants :

1º Lorsque au moment du sinistre, le conducteur n'a pas l'âge requis ou ne possède pas les certificats, en état de validité, exigés par la réglementation en vigueur pour la conduite du véhicule, sauf en cas de vol, de violence ou d'utilisation du véhicule à l'insu de l'assuré… ».

 

Ainsi, indépendamment de tout contrôle, la conduite d’un véhicule alors le permis a été retiré est susceptible d’avoir de graves conséquences en cas d’accident

Source : Avis 6 octobre 2008, n°008011P, disponible sur Legifrance.

 

Prescription quadriennale : l’avocat ne peut opposer cette exception

 

Comme l’a jugé le Conseil d’Etat, il n'appartient qu'aux autorités qui représentent légalement une personne publique, ou à celles qui sont régulièrement habilitées à cette fin, d'opposer la prescription quadriennale aux créanciers de la collectivité (voir en ce sens CE 23 octobre 1968, Bertram, rec 504 ; CE, 11 janvier 1974, CHR Angers : rec 919 ; CE, 7 mai 1975, Party, req. n°89523).

 

A la différence de la Cour de Cassation (Cass. 2e civ., 23 avril 1986, Ville Montbéliard c/ Roger : Bull. civ. II, n° 60), la juridiction administrative estime donc qu’un avocat de la collectivité ne saurait opposer lui-même la prescription quadriennale (pour l'État, CE, 22 nov. 1889, Min. trav. publ. : Rec. CE, p. 1065 ; pour les territoires d'outre-mer, CE, 17 mars 1924, Djiguiba Kamora : Rec. CE, p. 713 ; pour les départements, CE, 24 juin 1949, Legrand : Rec. CE, p. 309 ; pour les communes, CE, 15 juill. 1959, Sébille : RPDA 1959, n° 295).

 

Seul l’ordonnateur de la collectivité a le pouvoir d'opposer la prescription CE, 25 oct. 1967, Min. éco. fin. Budget, rec. p. 393, incompétence d'un comptable de trésor)

 

Dans  un arrêt rendu le 2 septembre 2008, la Cour Administrative d'Appel de Bordeaux, conformément à la jurisprudence du Conseil d’Etat, a rappelé que, s’agissant d’une commune, seul le maire, ou l'adjoint qu'il délègue, peut opposer la prescription :

 « il résulte de l'ensemble des dispositions de la loi du 31 décembre 1968 que seul le maire, ou l'adjoint qu'il délègue, auquel incombe le règlement d'une dette de la commune sur des crédits dont il a la gestion peut opposer, le cas échéant, la prescription prévue par cette loi. Par suite, doivent être écartées par le juge les conclusions tendant à l'application de la prescription quadriennale, dès lors qu'elles n'ont pas été présentées par le maire mais par le mandataire de la commune ».

 

CAA Bordeaux, 2 septembre 2008, req. n° 07BX00130 disponible sur Legifrance

Les documents comptables d'un organisme privé chargé d'une mission de service public sont des documents administratifs communicables

 

Le requérant sollicitait l’annulation d’un jugement du tribunal administratif de Dijon qui avait rejeté sa demande tendant à l’annulation du refus de la ligue de karaté de Bourgogne de communiquer, sur support informatique, différents documents comptables.

L'article 1er de la loi du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal, dispose, dans sa rédaction applicable à la date de la décision attaquée : "  Sont considérés comme documents administratifs (...) tous dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, directives, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives, avis, prévisions et décisions, qui émanent de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics ou des organismes de droit public ou privé chargés de la gestion d'un service public. Ces documents peuvent revêtir la forme d'écrits, d'enregistrements sonores ou visuels, de documents existant sur support informatique ou pouvant être obtenus par un traitement automatisé d'usage courant " 

 

L’article 4 de la loi précitée dispose, pour sa part, que " L'accès aux documents administratifs s'exerce : (...) / b) Sous réserve que la reproduction ne nuise pas à la conservation du document, par la délivrance d'une copie facilement intelligible sur un support identique à celui utilisé par l'administration ou sur papier, au choix du demandeur dans la limite des possibilités techniques de l'administration et aux frais de ce dernier, sans que ces frais puissent excéder le coût de cette reproduction, dans des conditions prévues par décret ".

 

Après avoir rappelé que la ligue de karaté de Bourgogne était un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public au sens de l'article 1er de la loi du 17 juillet 1978, le Conseil d'État a considéré que « que les comptes d'un des organismes mentionnés à l'article 1er de la loi du 17 juillet 1978, qui retracent les conditions dans lesquelles celui-ci exerce les missions de service public qui sont les siennes, présentent, par leur nature et leur objet, le caractère de documents administratifs ».

 

 

Il précise même qu’« un document comptable, établi à la demande d'un de ces organismes par un prestataire extérieur, constitue un document administratif au sens de cette loi ».

 

Le Conseil d’Etat contrôle également la réalité de l’impossibilité technique qu’avait fait valoir la Ligue de Karaté pour s’opposer à la communication des documents considérés sur support informatique. 

 

A cette fin, il a ordonné une enquête contradictoire sur place réalisé sur place par un rapporteur et un membre du service informatique du Conseil d'Etat à l’issue de laquelle il est apparu que « la Ligue de karaté de Bourgogne effectue ses opérations comptables sur un logiciel informatique dont la Ligue ne saurait sérieusement soutenir qu'il ne permettrait pas la communication, sur support informatique, des livres journaux et balances comptables demandés par M. F. ».

 

De même, s’agissant des « bilans et comptes de résultats de la Ligue de karaté de Bourgogne …réalisés et certifiés par un prestataire extérieur, à l'aide de son propre logiciel comptable, à partir des données, notamment celles du livre journal, enregistrées par la Ligue », le Conseil d’Etat souligne que «  si la Ligue soutient que ce logiciel comptable ne permet d'extraire les documents demandés que sur support papier, il n'est pas établi qu'une impossibilité technique fait obstacle à la communication sur support informatique, par le prestataire de services, de ces documents comptables ».

 

Il a donc annulé le jugement du Tribunal Administratif de Dijon et la décision implicite par laquelle la Ligue de karaté de Bourgogne avait refusé de communiquer à M.  F., sur support informatique, une copie des livres journaux, balances comptables, bilans et comptes de résultats des exercices comptables clos du 31 août 2001 au 31 août 2004 ne peut qu'être annulée ;

Enfin, il fait droit à une demande d’injonction et prononce « contre la Ligue de karaté de Bourgogne, à défaut pour elle de justifier de l'exécution de la présente décision dans un délai d'un mois à compter de sa notification, une astreinte de 100 euros par jour jusqu'à la date à laquelle cette décision aura reçu exécution »

CE 6 octobre 2008, M. F, req. N° 289389 disponible sur Légifrance

Qu’est ce qu’un délai raisonnable de jugement ?

 

Après avoir rappelé le principe général qui gouverne le fonctionnement des juridictions administratives selon lequel les justiciables ont droit à ce que leurs requêtes soient jugées dans un délai raisonnable, le Conseil d’Etat, dans deux arrêts rendus le 24 septembre 2008 a considéré :

 

• d'une part, qu'une durée de cinq ans et d’un mois entre le jugement rendu par un tribunal administratif et la date d'enregistrement d’une réclamation préalable devant l'administration fiscale était excessive, « eu égard, notamment, à l'absence de difficulté particulière de l'affaire et de ce qu'il n'est ni établi ni même allégué que le comportement de M. A aurait concouru à l'allongement de la durée de la procédure » (CE 24 septembre 2008, req. n 308458).   

 

• d'autre part, qu'un délai de « délai total de 3 ans et 9 mois de la procédure administrative préalable et de la procédure juridictionnelle comportant deux degrés de juridiction, n'est pas excessif » (CE 24 septembre 2008, req. n° 308459).

 

Le Conseil d’Etat a également rappelé que  la méconnaissance de cette obligation « est sans incidence sur la validité de la décision juridictionnelle prise à l'issue de la procédure » mais que, dans l’hypothèse ou la méconnaissance du droit à un délai raisonnable de jugement a causé aux justiciables « un préjudice direct et certain, ils peuvent obtenir la réparation du dommage ainsi causé par le fonctionnement défectueux du service public de la justice et dont la réparation ne se trouve pas assurée par la décision rendue sur le litige principal »

 

Ainsi, dans la première espèce, le justiciable a obtenu la réparation du «  préjudice moral que le délai excessif de jugement a, en l'espèce, causé à M. A en lui allouant à ce titre une indemnité de 5 000 euros, tous intérêts compris ».

 

Références : CE 24 septembre 2008, req. n° 308458 et CE 24 septembre 2008, req. n° 308459 disponibles sur Legifrance

 

CE 8 octobre 2008 : précision sur les constructions pouvant être édifiées dans la bande littorale des 100 mètres

 

 

Dans un arrêt rendu le 8 octobre 2008, le Conseil d'État est venu apporter une précision aux types d'activité pouvant se prévaloir de l'exception au principe d'interdiction de l'urbanisation dans la bande littorale des cent mètres.

 

Le III de l'article L. 146-4 du code de l'urbanisme dispose que  « En dehors des espaces urbanisés, les constructions ou installations sont interdites sur une bande littorale de cent mètres à compter de la limite haute du rivage […] Cette interdiction ne s'applique pas aux constructions ou installations nécessaires à des services publics ou à des activités économiques exigeant la proximité immédiate de l'eau. » La jurisprudence s'est montrée assez stricte sur le type d'activités pouvant être bâties dans la bande des cent mètres.

 

La jurisprudence a toujours apprécié de façon très restrictive la possibilité de dérogation ouverte par ce texte.

 

N’ont ainsi pas été jugés comme des constructions ou installations nécessaires à des services publics ou à des activités économiques exigeant la proximité immédiate de l'eau :

 

• Un centre de thalassothérapie dès lors que des canalisations permettaient d’implanter un tel centre au delà de la bande des 100 mètres(TA Nice, 17 déc. 1987, Mouvement niçois pour la défense des sites, req. n° 145287, RFDA 1990. 234, concl. Calderaro),
• Un centre de thalassothérapie et d’hébergement hôtelier (CE 4 mai 1994, Cne de Cabourg, req. n°140274).
• un bar restaurant (CE 9 oct. 1996, Union dép. Vie et Nature 83, req. n° 161555)
• un camping (CE 25 septembre 1996, Cne de Sangatte, req. n°138197).

 

En revanche, ont été acceptées :

 

• Des constructions nécessaires à des activités d'aquaculture  (TA Rennes, 11 oct. 1989, SEPNB, req. n° 91-495) ou de mareyage (CE 23 juill. 1993, Cne de Plouguerneau, BJDU 1994. 4, concl. Pochard).
• Des hangars-ateliers de réparation navale (CE TA Rennes, 30 janvier 1980, Syndicat des copropriétaires de Port Dun à Saint Philibert, req. n° 20147
• Un établissement conchylicole (CAA Bordeaux, 24 avril 2003, Cne de Angoulins-sur-Mer, BJDU, n°1/2004).
• La création de deux bassins ostréicoles (TA Rennes, 23 avril 2003, Association Les Amis de Locqmiquel, de Baden et du golfe du Morbihan).
• Un poste de surveillance de la plage (TA Caen, 27 décembre 1990, Sahuguède, req. n°88506).

 

Dans l’arrêt du 8 octobre précité, le Conseil d’Etat est venu ajouter à cette liste un nouveau type de construction.

 

En effet, il a considéré que :

 

« …que les impératifs de sécurité et de santé publique liés à une fréquentation estivale importante des plages peuvent requérir l'implantation d'installations nécessaires au public ; que dans le cas d'aménagement de constructions existantes, de telles installations peuvent être regardées comme nécessaires à des services publics exigeant la proximité immédiate de l'eau au sens du III de l'article L. 146-4 du code de l'urbanisme ».

 

Ainsi, en l'espèce, l'implantation de toilettes publiques et « d'objets mobiliers destinés à l'accueil du public dans les casemates existantes entrait dans le champ des exceptions à l'interdiction de toute construction ou installation dans la bande littorale de cent mètres ».

 

Référence : CE 8 octobre 2008, M. A, req. n° 293469 disponible sur Legifrance

 

Contenu de l’AAPC et office du juge du reféré précontractuel : Confirmation de la note précédente

 

Par un arrêt du 3 octobre 2008 (SMIRGEOMES, req. n° 305420), le Conseil d’Etat a considéré qu’une irrégularité dans la passation d'un marché public ne doit entraîner l'annulation de la procédure par le juge des référés précontractuels que si cette irrégularité a été susceptible d'avoir lésé ou risque de léser le candidat évincé.

 

En effet, pour le Conseil d'État, « il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ; que, par suite, en annulant la procédure de passation litigieuse au motif que le syndicat aurait indiqué à tort dans les avis d'appel public à la concurrence que le marché était couvert par l'Accord sur les marchés publics, sans rechercher si cette irrégularité, à la supposer établie, était susceptible d'avoir lésé ou risquait de léser la société Passenaud Recyclage, le juge des référés a commis une erreur de droit et a ainsi méconnu son office ».

 

Cette décision est importante car elle constitue une remise en cause de la jurisprudence, constante, qui considérait que la recevabilité des moyens s’appréciait indépendamment de tout grief causé au requérant (voir par exemple CE 16 octobre 2000, Stereau, rec. 1103 ; CE  20 octobre 2006, Syndicat des eaux de Charente Maritime, req. n°278601).

 

Ainsi, le Conseil d’Etat, dans un arrêt Ville de PARIS rendu le 16 novembre 2005, (req. n°278646) avait considéré qu’il « résulte des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative que la société Coved, qui est candidate à l'obtention du marché litigieux, peut utilement invoquer devant le juge du référé précontractuel un éventuel manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, même s'il n'a pas été commis à son détriment »

 

On rappellera également que, sous l’empire de l’ancienne jurisprudence, le Conseil d’Etat avait annulé une procédure de passation car la rubrique relative à la soumission du marché à l’AMP n’avait pas été renseignée (CE 10 mars 2004, req. n° 259680).

avis d'appel public à la concurrence et mention de l'AMP : vers un revirement de jurisprudence ?

Dans une décision rendue le 3 octobre 2008, le Conseil d’Etat aurait désavoué un juge des référés qui avait annulé une procédure de passation en raison d’une erreur d’indication dans la rubrique relative à l’accord international sur les marchés publics (la fameuse mention "AMP").

Désormais, si les informations dont je dispose sont exactes, le juge devrait rechercher si une erreur ou une lacune a eu ou pourrait avoir une incidence pour le ou les requérants.

Il convient cependant d'attendre que cet arrêt soit publié, ce qui n'est pas le cas à ce jour.

A vérifier, donc.

un changement de destination sans travaux n'impose pas de permis de construire

Dans un arrêt rendu le 11 janvier 2008, le Conseil d’Etat a considéré que les changements de destination non accompagnés de travaux ne sont pas soumis au permis de construire.

Et ce, dans les termes suivants :

 

« Considérant qu'il ne ressort pas des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. et Mme G. aient, postérieurement à l'achèvement de la construction autorisée par le permis de construire délivré le 12 octobre 1996 par le maire de la commune de Serra di Ferro, et devenu définitif, exécuté des travaux ayant eu pour effet d'en changer la destination, d'en modifier l'aspect extérieur ou le volume, ou de créer des niveaux supplémentaires ; qu'à supposer que les intéressés aient modifié la destination de la construction autorisée par le permis de construire, sans y exécuter de travaux, ce changement n'était pas soumis à obligation de permis de construire, sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 421-1 du Code de l'urbanisme » ;

 

Source : CE, 11 janv. 2008, n° 301373, G, disponible sur Legifrance

Contentieux administratif : l'absence de communication aux parties du rapport du conseiller rapporteur ne méconnait pas, pour la CEDH, l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme

 

 

 

Dans un arrêt Reinhardt et Slimane Kaïd c/ France du 31 mars 1998, la Cour Européenne des Droits de l’Homme avait condamné la France pour violation de l’article 6 de la CEDH car, devant la Cour de Cassation, les notes des conseillers-rapporteurs étaient communiquées aux avocats généraux près la Cour de cassation (CEDH, gde ch., 31 mars 1998, Reinhardt et Slimane Kaïd c/ France, § 105).

 

Pour la CEDH, en effet, :

 

« ….c’est l’intégralité dudit rapport ainsi que le projet d’arrêt qui furent communiqués à l’avocat général. Or celui-ci n’est pas membre de la formation de jugement. Il a pour mission de veiller à ce que la loi soit correctement appliquée lorsqu’elle est claire, et correctement interprétée lorsqu’elle est ambiguë. Il « conseille » les juges quant à la solution à adopter dans chaque espèce et, avec l’autorité que lui confèrent ses fonctions, peut influencer leur décision dans un sens soit favorable, soit contraire à la thèse des demandeurs (paragraphes 74 et 75 ci-dessus).

 

Étant donné l’importance du rapport du conseiller rapporteur, principalement du second volet de celui-ci, le rôle de l’avocat général et les conséquences de l’issue de la procédure pour Mme Reinhardt et M. Slimane-Kaïd, le déséquilibre ainsi créé, faute d’une communication identique du rapport aux conseils des requérants, ne s’accorde pas avec les exigences du procès équitable ».

 

Si dans les arrêts Kress (CEDH, 7 juin 2001, Kress c/ France : GAJA, n° 110) et Martinie (CEDH, 12 avr. 2006, Martinie c/ France : AJDA 2006, p. 986, note F. Rolin), la participation du commissaire du gouvernement au délibéré du Conseil d'État avait été condamnée, la question de la communication du rapport du Conseiller rapporteur .

 

Or ni l'arrêt Kress ni l'arrêt Martinie n'ont tranché la question de savoir si la solution si  l’absence de communication aux parties du rapport du conseiller rapporteur alors que ce document avait été porté à la connaissance du commissaire du gouvernement était de nature à méconnaitre les exigences de l’article 6 de la CEDH.

 

Dans l’arrêt Assoc. avenir d'Alet c/ France du 14 février 2008 (n° 13324/04), la Cour répond par la négative :

 

«  La Cour rappelle qu'elle a déjà observé dans sa décision Flament c/ France (déc. n° 28584/03) que le rapport du conseiller rapporteur devant le Conseil d'État ne contient qu'un « simple résumé des pièces » du dossier. Elle a également relevé à l'occasion de cette affaire que les demandeurs au pourvoi sont en possession des pièces du dossier, et notamment des mémoires échangés entre les parties. Elle en a déduit qu'il ne saurait être valablement soutenu devant la Cour que la lecture par le commissaire du gouvernement, ou même la possession, d'un document résumant lesdites pièces puisse fournir davantage d'informations que de posséder les pièces elles-mêmes et qu'aucune situation de net désavantage eu égard à l'une ou l'autre des parties ne pouvait être constatée de ce fait.

 

La Cour ne voit pas de raison de s'éloigner de cette conclusion en l'espèce.

 

Il s'ensuit que ce grief est manifestement mal fondé et doit être rejeté en application de l'article 35, paragraphes 3 et 4 de la Convention. (...) »

 

Il reste que l’on peut se demander si cette analyse n’est pas fondée sur une vision quelque peu inexacte de la nature et du contenu du rapport du Conseiller rapporteur.

 

En effet, si la Cour soutient que le le rapport du conseiller rapporteur devant le Conseil d'État ne contient qu'un « simple résumé des pièces » du dossier, cette affirmation parait contredite par les observations des Conseillers d’Etat Jean Massot et Thierry Girardot, qui, dans le rapport du Conseil d’Etat pour 1999 (p. 165) exposaient la mission du Conseiller rapporteur dans les termes suivants :

 

« le travail du rapporteur se traduit par trois documents qu'il est chargé d'établir. Il doit en premier lieu rédiger les visas de la décision à venir (...) Il doit ensuite, et c'est sans doute le coeur de son travail, rédiger un projet de décision qui reflète son analyse du dossier (...) Enfin, le rapporteur doit rédiger une note qui a pour objet d'expliquer le raisonnement qui conduit de la requête au projet. La note doit comprendre un examen des questions de procédure (compétence, recevabilité) et doit expliquer la réponse apportée à chaque moyen par référence soit à des pièces du dossier, soit à des textes, soit à la jurisprudence. Elle doit comprendre, en annexe, une copie des textes et de la jurisprudence sur lesquels s'est fondé le rapporteur »

 

On est donc loin d’un simple résumé des pièces ce qui rend la décision critiquable.

Référé précontractuel : obligation de respecter l’obligation d’allotissement prévu par l’article 10 du Code des marchés publics

 

 

Par une ordonnance du 7 avril 2008, Société Groupe Pizzorno Environnement, le Tribunal Administratif de LYON a interprété de façon rigoureuse l’article 10 du CMP relatif à l’allotissement.

 

Cet article dispose que :

 

« Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27.A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus. Si plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est toutefois possible de ne signer avec ce titulaire qu'un seul marché regroupant tous ces lots.

 

Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination…. »

 

Dans l’affaire soumise au Tribunal Administratif de Lyon, le Ministère de la défense souhaitait confier à un seul attributaire un certain nombre de missions dans l’enceinte du camp militaire de Canjuers  :

 

-         l’exploitation et l’entretien des installations thermiques et multi-techniques du camp ;

-         le transport du personnel ;

-         la collecte, l’enlèvement et le traitement des ordures ménagères et déchets spécifiques ;

-         le nettoyage des locaux et la plonge ;

-         la fourniture de gaz liquide avec mise à disposition des cuves et leur entretien,l’entretien des espaces verts ;

-         les contrôles et vérifications réglementaires, l’entretien des ascenseurs et monte charge, des alarmes incendie et anti-intrusion et des portes coupe-feu ;

-         la lutte antiparasitaire ;

-         la fourniture de bonbonnes de gaz industriel.

 

Le juge du référé précontractuel a censuré cette façon de procéder et considéré qu’aucune des conditions prévues par l’article 10 pour déroger à l’obligation de passer des lots séparés pour des prestations distinctes n’était remplie en l’espèce.

 

Il a ainsi rejeté les arguments de Ministère de la Défense qui avait soutenu que l’attribution de lots séparés de prestations extrêmement diverses aurait été plus coûteuse, que le ministère ne serait pas ou ne serait plus, à bref délai, en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination, missions actuellement assurées par du personnel civil et militaire.

 

De même, le juge a estimé que l’argument selon lequel la dévolution en lots séparés serait de nature à restreindre la concurrence n’était assorti d’aucune précision ni justificatif susceptible d’en établir la réalité.

 

Cette décision est donc de nature à remettre en cause ou à rendre plus délicate l’attribution de contrats qui répondent aux offres «multiservices» de grandes entreprises.

Marchés publics et loi LME : instauration d’un dispositif expérimental en matière de recherches et de hautes technologies

 

L’article 26 de la loi de modernisation de l’économie publiée au JO le 5 août 2008 prévoit la possibilité, à titre expérimental et pendant 5 ans, pour les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices de réserver 15% du montant annuel de leurs marchés de haute technologie et de R&D d’un montant inférieur aux seuils des procédures formalisés à des entreprises qui consacre une part importante de leurs dépenses à la recherche.  Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices peuvent également, en cas d’offres équivalentes, accorder un traitement préférentiel à ces entreprises.

 

L’article 26 de la loi LME dispose ainsi que :

 

« I. ― A titre expérimental, pour une période de cinq années à compter de la publication de la présente loi, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices soumis au code des marchés publics ou à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics peuvent réserver une partie de leurs marchés de haute technologie, de recherche et développement et d'études technologiques d'un montant inférieur aux seuils des procédures formalisées aux sociétés répondant aux conditions définies au I de l’article L. 214-41 du Code monétaire et financier, ou accorder à ces sociétés un traitement préférentiel en cas d'offres équivalentes.
Le montant total des marchés attribués en application du premier alinéa au cours d'une année ne peut excéder 15 % du montant annuel moyen des marchés de haute technologie, de recherche et développement et d'études technologiques d'un montant inférieur aux seuils des procédures formalisées, conclus par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice concerné au cours des trois années précédentes.

 

II. ― Le a du I de l'article L. 214-41 du code monétaire et financier est ainsi rédigé :
« a) Avoir réalisé, au cours de l'exercice précédent, des dépenses de recherche, définies aux a à g du II de l’article 244 quater B du code général des impôts, représentant au moins 15 % des charges fiscalement déductibles au titre de cet exercice ou, pour les entreprises industrielles, au moins 10 % de ces mêmes charges. Pour l'application du présent alinéa, ont un caractère industriel les entreprises exerçant une activité qui concourt directement à la fabrication de produits ou à la transformation de matières premières ou de produits semi-finis en produits fabriqués et pour lesquelles le rôle des installations techniques, matériels et outillage mis en œuvre est prépondérant ; ».
III. ― Le I est applicable aux marchés pour lesquels un avis d'appel à la concurrence a été publié ou pour lesquels une négociation a été engagée après la publication de la présente loi.
IV. ― Les modalités d'application du présent article et celles relatives à l'évaluation du dispositif prévu au I sont fixées par décret en Conseil d'Etat ».