Conception rigoureuse de la notion de mise en demeure (2)

 

Dans une note du 10 juin dernier, je vous avais indiqué que la CAA de PARIS avait adopté une conception rigoureuse de la mise en demeure d'établir le DGD d'un marché public ( CAA Paris , 4 mars 2008, req. n° 05PA03410.

Dans cet arrêt antérieur du 6 décembre 2007, la Cour Administrative d’Appel de NANCY avait, elle également, adopté une attitude équivalente, cette fois-ci au bénéfice du titulaire s’agissant d’une mise en demeure tendant à ce qu’il satisfasse à ses obligations contractuelles.

La Cour a en effet jugé qu’une mise en demeure de satisfaire à ses obligations contractuelles adressée à une société, sans mention d'un délai d'exécution de la sanction encourue, et qui ne porte pas sur la réalisation des prestations prévues par le contrat, est contraire aux dispositions de l'article 28-2 du CCAG.

 

La résiliation étant irrégulière, la société n'a donc pas eu à en supporter les conséquences onéreuses.

CAA Nancy, 6 décembre 2007, Société Idex Energie, CUB de Strasbourg, req. n° 06NC00808

 

Une clause dérogatoire au CCAP qui n'a pas été mentionnée dans la liste des dispositions générales auxquelles il est dérogé est réputée non écrite

 

 

Aux termes des dispositions alors codifiées à l’article 112 du code des marchés publics (aujourd’hui article 13) « Les cahiers des charges déterminent les conditions dans lesquelles les marchés sont exécutés. Ils comprennent des documents généraux et des documents particuliers. / Les documents généraux sont : 1°) Les cahiers des clauses administratives générales qui fixent les dispositions administratives applicables à toute une catégorie de marchés ; (…) / Les documents particuliers sont : 1°) Les cahiers des clauses administratives particulières qui fixent les dispositions administratives propres à chaque marché . / Les documents particuliers comportent l’indication des articles des documents généraux auxquels ils dérogent éventuellement.» ; qu’aux termes de l’article 3.12 du cahier des clauses administratives générales « travaux » : « En cas de contradiction ou de différences entre les pièces constitutives du marché, ces pièces prévalent dans l’ordre où elles sont énumérées. / Toutefois, toute dérogation aux dispositions des cahier des clauses techniques particulières et du cahier des clauses administratives générales, qui n’est pas clairement définie et, en outre, récapitulée comme telle dans le dernier article du cahier des clauses administratives particulières est réputée non écrite. Ne constitue pas une dérogation aux cahiers des clauses techniques générale ou au cahier des clauses administratives générales l’adoption, sur un point déterminé, de stipulations différentes de celles qu’indiquent ces cahiers lorsque, sur ce point, ceux-ci prévoient expressément la possibilité pour les marchés de contenir des stipulations différentes. »

 

La Cour Administrative d’Appel de Lyon, dans un arrêt du 1/8 juillet 2007 a considéré « qu’il résulte des dispositions précitées, d’une part, qu’une dérogation au cahier des clauses administratives générales s’entend de toute stipulation particulière qui, sur un objet donné, emporte des obligations différentes de celles que définit ledit cahier, sans qu’ait été prévue la faculté de les adapter ; d’autre part, que l’ordre de priorité institué par l’énumération des pièces annexées au marché ne permet de régler que les contradictions et différences non constitutives de dérogations ; qu’en revanche pour être opposables, les clauses dérogatoires doivent être récapitulées dans le dernier article du cahier des clauses administratives particulières ; que si l’article 112 du code des marchés publics n’a pas prescrit cette obligation à peine de nullité de la dérogation, cette sanction est expressément prévue par l’article 3.12 du cahier des clauses administratives générales « travaux » auquel l’article 10 du cahier des clauses administratives particulières du marché ne déroge pas » 

 

En l’espèce, l’article 4.3.2 du cahier des clauses administratives particulières gratifiait d’une prime journalière de 50 000 francs l’achèvement anticipé des travaux, dans la limite de soixante jours et, en ce qu’il plafonne le nombre de jours susceptibles d’entrer dans la liquidation de la somme allouée de ce chef à l’entreprise, il dérogeait à l’article 20.5 du cahier des clauses administratives générales qui stipulait sans réserver l’hypothèse d’adaptations propres à chaque marché que « Le montant (…) des primes n’est pas plafonné ».

 

Ainsi, pour la Cour, «  n’ayant pas été incorporée par l’article 10 du cahier des clauses administratives particulières dans la liste des dispositions générales auxquelles il est dérogé, la clause emportant plafonnement de la prime d’avance est réputée non écrite ».

 

La société requérante a donc été reconnue comme fondée à exiger le paiement d’une prime sur une un nombre de jours supérieur à soixante.

 

CAA Lyon, 18 juillet 2007, Société COLAS SUD-OUEST, req. n° 01LY00846

 

 

En principe, n’est pas soumis au Code des marchés publics un contrat signé et exécuté à l’étranger par une autorité française.

 

Par un arrêt rendu le 4 juillet 2008, le Conseil d’Etat a considéré que le contrat conclu par une ambassade dans un État étranger n'est soumis ni au code des marchés publics ni aux dispositions européennes sur les marchés publics, sauf volonté contraire de la personne publique.

Une procédure d’appel d’offres avait été lancé par l'ambassadeur de France auprès de la République de Djibouti en vue de la conclusion d'un marché pour la construction d'une trésorerie et la restructuration du consulat général de France à Djibouti.

Un candidat évincé avait saisi le juge des référés du Conseil d'État afin d'annuler la procédure de passation de ce marché.

Le Conseil d’Etat indique « que le contrat litigieux, qui devait être signé et exécuté en dehors du territoire français, n'était soumis au code des marchés publics, ni par application de ce code, ni par la volonté de la personne publique ; qu'il ne constituait pas non plus un marché public au sens du droit communautaire ; qu'il ne pouvait, dès lors, être regardé comme un “marché public” au sens des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ; qu'il n'entrait pas davantage dans l'une des catégories de contrats énumérées à l'article L. 551-1 du code de justice administrative ; que le juge des référés précontractuels n'étant pas compétent pour connaître des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence commis à l'occasion de la conclusion d'un contrat qui n'appartient à aucune des catégories énumérées par cet article L. 551-1 du code de justice administrative, la présente demande doit être rejetée ».

Source : CE 4 juillet 2008, Société Colas Djibouti, req. n° 316028 disponible sur Legifrance

 

Contentieux de l’urbanisme : Précision sur la formalité de notification et la notion de copie du recours.

 

L’article R. 600-1 du Code de l’urbanisme n’impose pas nécessairement l’envoi d’une copie du recours, au sens strict du terme. Répond à ce texte une lettre recommandée avec accusé de réception signée par le  requérant reprenant intégralement l'exposé des faits et moyens ainsi que les conclusions de la demande.

Le Tribunal Administratif de Montpellier avait rejeté une demande tendant à l'annulation d’une décision de non opposition à une déclaration de travaux de la Société française de radiotéléphone (SFR) portant sur l'installation de plusieurs antennes relais pour téléphone mobile sur le toit d'un immeuble.

 

Le tribunal avait rejeté la requête dans la mesure où n'avait pas été notifiée une copie du recours au bénéficiaire et à l’auteur de la décision attaquée. Or, le Conseil d'État infirme cette solution et juge « qu'en estimant que l'association requérante s'était bornée à informer la commune de Montpellier et la société SFR de l'existence de sa demande sans leur en adresser une copie et n'avait ainsi pas respecté la formalité de notification prescrite par les dispositions précitées, le tribunal administratif de Montpellier a commis une erreur de droit ».

 

En effet, pour le Conseil d’Etat, «  il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que l'ASSOCIATION COLLECTIF CITE BENOIT a adressé, le 4 août 2004, une lettre recommandée avec accusé de réception, signée par la présidente de l'association, au maire de Montpellier et à la société SFR reprenant intégralement l'exposé des faits et moyens ainsi que les conclusions de la demande, signée de sa présidente, qu'elle avait introduite le même jour devant le tribunal administratif de Montpellier et qui tendait à l'annulation, tant par la mairie que par le tribunal, de la décision du 5 avril 2004 par laquelle le maire de Montpellier ne s'était pas opposé à la déclaration de travaux de la société SFR ayant pour objet l'installation de plusieurs antennes relais ainsi que la construction d'une armoire technique sur le toit-terrasse de l'immeuble dénommé  Le polygone ».

CE 2 juillet 2008, Association Collectif Cité Benoit, req. n° 307697 disponible sur Legifrance

Variante (suite) : recevabilité des variantes

L’analyse de la jurisprudence relative aux variantes (notamment CE  4 avril 1997, Commune de l’Ile d’Yeu, req. n°147.957) montre que la recevabilité des variantes s’apprécie essentiellement au regard des dispositions du règlement de consultation.

C’est ainsi que, dans l’arrêt Commune de l’Ile d’Yeu, le Conseil d’Etat a considéré que :

« le règlement particulier d'appel d'offres restreint lancé au mois de décembre 1990 par la COMMUNE DE L'ILE D'YEU pour des prestations relatives à la collecte des ordures ménagères, à la gestion de la décharge et à la propreté, soumettait le marché aux articles 295 à 300 du code des marchés publics, indiquait que la durée du contrat était fixée à cinq ans et envisageait l'éventualité d'un marché de reconduction ; qu'aux termes de l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières "l'entrepreneur pourra proposer des variantes aux solutions décrites dans le cahier des clauses techniques particulières" ; que l'article 15 du cahier des clauses techniques particulières relatif au lot n° 2 prévoyait que d'autres techniques de gestion de la décharge pourraient être proposées ;

Considérant que la commission d'ouverture des plis a sélectionné pour les trois lots, deux offres ayant proposé pour le lot n° 2 une variante consistant en la mise en balles des déchets et que la commission d'appel d'offres a retenu celle présentée par la société Genet qui portait de cinq ans à 10 ans la durée du contrat, ce qui lui permettait, en prévoyant un amortissement des investissements sur dix ans, de proposer pour ce lot un prix très inférieur ; que, par délibération du 27 février 1991, le conseil municipal de l'île d'Yeu a porté la durée du contrat à dix ans ; que cette modification de la durée du contrat doit être regardée, en l'absence de toute autre précision, comme concernant l'ensemble des prestations objet du marché ; que cette modification de la durée du marché qui n'est pas au nombre des variantes autorisées par le règlement de la consultation et est étrangère aux possibilités de reconduction qu'il envisageait, a remis en cause les conditions de l'appel à la concurrence et a rompu l'égalité entre les entreprises soumissionnaires ; qu'il appartenait seulement à l'administration, si elle entendait conférer au contrat une durée de dix ans, de rouvrir la consultation en vue de permettre à tous les candidats d'adapter leurs propositions » (CE  4 avril 1997, Commune de l’Ile d’Yeu, req. n°147.957).

De même, le Conseil d’Etat, dans son arrêt du 28 juillet 1999 (ORSTOM) a considéré que :

« aux termes de l'article 4 du règlement particulier d'appel d'offres : "Les candidats doivent obligatoirement faire une offre conforme à la solution de base définie par le cahier des clauses techniques particulières et ses annexes. D'autres solutions techniques, y compris sur la coque, peuvent être proposées en tant que variante, et en respect de l'article 10 du cahier des clauses techniques particulières. Des variantes limitées, définies au cahier des clauses techniques particulières, sont demandées aux candidats, notamment pour le groupe propulsif, la production d'électricité et l'ajout d'un bulbe sur la coque" ; que l'article 10 du cahier des clauses techniques particulières prévoit : "le navire est construit en acier jusqu'au pont supérieur ... la propulsion est assurée par un moteur diesel entraînant une hélice à pales orientables. Les manoeuvres de giration du navire sont assurées par un gouvernail à aileron articulé ... toute autre solution peut être proposée à condition de répondre aux spécifications techniques et de préserver les volumes et les surfaces de travail décrits" ;

Considérant qu'en estimant qu'il était constant que les plans de conception du navire objet de l'appel d'offres décrivaient un navire monocoque et que la proposition de la Société OCEA ne répondait pas à ces descriptions, la cour administrative d'appel s'est livrée à une appréciation souveraine dénuée de toute dénaturation ; qu'elle a pu légalement déduire de ces appréciations, par une décision suffisamment motivée, que l'offre de la Société OCEA ne pouvait être regardée comme une variante au sens de l'article 4 précité du règlement particulier d'appel d'offres…. » (CE 28 juillet 1999, ORSTOM, req. n° 186051 et 186219).

Il s’agit donc de vérifier, au regard de la marge de liberté laissée par le règlement de consultation, si la variante proposée remet ou non en compte la définition initiale du besoin exprimée par la personne publique.

 

Contentieux administratif : motivation et contrôle du juge de cassation sur la décision d’infliger une amende pour recours abusif

Le pouvoir conféré au juge d’assortir, le cas échéant, sa décision d’une amende pour recours abusif n’est pas soumis à l’exigence d’une motivation spéciale. La qualification juridique à laquelle il se livre pour estimer qu’une requête présente un caractère abusif peut être utilement discutée devant le juge de cassation. Mais le montant de l’amende relève en revanche de son pouvoir d’appréciation.

« Considérant qu'aux termes de l'article R. 741-12 du code de justice administrative : Le juge peut infliger à l'auteur d'une requête qu'il estime abusive une amende dont le montant ne peut excéder 3 000 euros ; Considérant que le pouvoir conféré au juge d'assortir, le cas échéant, sa décision d'une amende pour recours abusif n'est pas soumis à l'exigence d'une motivation spéciale ; que la qualification juridique à laquelle il se livre pour estimer qu'une requête présente un caractère abusif peut être utilement discutée devant le juge de cassation ; que le montant de l'amende relève, en revanche, de son pouvoir d'appréciation ; Considérant qu'eu égard à l'objet de la requête de Mme A et aux moyens qui étaient développés, le tribunal administratif de Marseille l'a inexactement qualifiée d'abusive ; que son jugement doit, par suite, être annulé en tant qu'il a condamné Mme A à quatre amendes pour recours abusif »

 

Source : CE, 30 mai 2008, req. n° 282530

 

Le point sur la distinction variante/option en matière de marchés publics

On confond fréquemment sans que cela ait d’ailleurs de véritable conséquence (Par exemple rép. QE n°56894 du 22 janvier 2001, JO 16 juillet 2001, p. 4109) une variante et une option.

Comme le rappelle la doctrine, « Les variantes sont les modifications, à l’initiative des candidats, de certaines spécifications des prestations prévues dans la solution de base demandée par l’acheteur public et décrite dans le document de consultation. Elle permettent de ne pas figer le projet, d’introduire de la souplesse dans les procédures de mise en concurrence en offrant aux candidats de faire preuve d’initiative et de présenter aux acheteurs publics des propositions techniques et/ou financières plus intéressantes ». (Droit des Marchés publics, Le Moniteur, III.433.3).

De même, comme l’indique le Commissaire du Gouvernement Savoie dans ses conclusions rendues sur l’arrêt du Conseil d’Etat du 28 juillet 1999 (ORSTOM et société OCEA, req. n°186.051 et 186.219) : 

« Les avantages (des variantes) tiennent d’abord à la valorisation de la concurrence, les candidats pouvant faire preuve à la concurrence, es candidats pouvant faire preuve d’imagination pour livrer à la collectivité publique la meilleure prestation possible. Le second avantage tient à la souplesse de la formule qui ne fige pas un projet parfois complexe »  (BJDCP, 2000, n°8, p. 29)

Une option, quant à elle, est « une modification demandée par l’acheteur public alors que la variante est proposée par une entreprise candidate. Ainsi, l’option consiste en une solution technique différente décrite, à l’instar de la solution de base, dans le cahier des charges » (Droit des Marches publics, Le Moniteur, III.433.3).

Le Conseil d'Etat autorise l'extension de VELIB en (proche) banlieue parisienne

Le 2 janvier 2008, le Juge des référés pré-contractuels du Tribunal Administraif de PARIS annulait une délibération par laquelle la Ville de PARIS autorisait le maire à signer un avenant au contrat signé avec une filiale de JC DECAUX mettant en place le service VELIB.

La délibération considérée autorisait également le Maire à signer des conventions avec d’autres communes limitrophes. L’objectif était d'étendre le système de vélos en libre-service VELIB en dehors des limites de la capitale.

Pour annuler cette délibération, le Juge des référés s’était fondé, notamment, sur les dispositions d’une part du règlement de consultation qui précisaient que « Les prestations seront exécutées à Paris » d’autre part, du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) qui prévoyaient que les prestations techniques « vélos en libre-service » étaient destinées à « couvrir l'ensemble du territoire parisien ».

Il avait ainsi considéré que : 

« s'il était loisible à la ville de Paris, lors de la seconde étape prévue dans les pièces constitutives du marché, « de compléter de manière significative le nombre de stations vélos et de vélos en fonction des volumes mis en place dans la 1re étape, du succès du dispositif, de l'évolution de la demande des usagers ou encore de la nécessaire densification de certains quartiers », aucune stipulation contractuelle ne prévoyait cependant l'extension du lieu d'exécution des prestations en dehors du territoire de la ville de Paris ; que l'avenant en litige a notamment pour objet d'étendre le lieu d'exécution des prestations à trente communes en dehors de Paris ; qu'il ressort des pièces du dossier que cette extension ne peut être regardée comme accessoire au marché initial, dès lors qu'elle aurait pour effet de fournir dans chacune de ces communes un réel service de bicyclettes en libre-service, nonobstant un maillage plus lâche qu'à Paris, de 500 mètres en moyenne entre deux stations au lieu de 300 mètres à Paris; qu'ainsi, l'avenant en litige qui porte de une à trente et une communes le lieu d'exécution des prestations, doit être regardé comme modifiant l'objet même du marché initial et constitue, par suite, un nouveau marché ».

Partant, dans cette perspective, une procédure de mise en concurrence aurait dû être mise en œuvre.

Dans un arrêt du 11 juillet 2008, le Conseil d'Etat a annulé l’ordonnance de référé du 2 janvier 2008 et rejeté la demande de la société Clear Channel France.

Le Conseil d’Etat a considéré que le Juge des référés avait inexactement « qualifié l’avenant en jugeant qu’il avait pour effet de modifier l’objet du marché et qu’il constituait ainsi un nouveau marché ». Pour justifier cette annulation, le Conseil d’Etat a  souligné que l’extension était d'une portée limitée puisque seule une trentaine de communes limitrophes ou très proches de Paris (comprises à l'intérieur d'une couronne de 1,5 km de largeur) étaient concernées et qu’il y avait « identité de nature » entre la prestation prévue par le marché initial et « la prestation supplémentaire ainsi proposée aux usagers parisiens »

Il a donc annulé l’ordonnance du 2 janvier 2008.

Evoquant l’affaire sur le fond, le Conseil d’Etat s’est attaché à montrer que l’avenant ne méconnaissait pas les dispositions de l’article 20 du Code des marchés publics, c'est-à-dire qu’il ne modifiait pas l’objet du contrat et qu’il ne bouleversait pas l’économie du marché.

En ce qui concernait la condition tirée de l’absence de bouleversement, le Conseil d’Etat a alors relativisé l’extension du service et s’est, notamment, référé aux conséquences financières de cette extension.

Constatant que l’extension litigieuse ne conduisait qu’à un surcoût de 8 % par rapport au prix initial du marché, le Conseil d'Etat a donc jugé que l'extension du réseau VELIB ne bouleversait pas l'économie du marché initialement  conclu avec la filiale de JC Decaux et ne modifiait pas davantage l'objet de ce marché.

Par conséquent, cette extension pouvait faire l'objet d'un simple avenant au contrat initial sans qu'il soit nécessaire pour la Ville de Paris de passer un nouveau marché, distinct du contrat initial, impliquant une nouvelle mise en concurrence.

Deux observations terminales s’imposent :

• La première est que la doctrine s’était demandée comme la ville de Paris pouvait être compétente pour conclure un contrat conduisant son prestataire à intervenir hors du territoire parisien.

Le Conseil d’Etat résout cette question en soulignant qu’il s’agit essentiellement d’un service rendu aux usagers parisiens.

• La seconde concerne le critère financier permettant d’identifier ou non un bouleversement de l’économie du contrat. L’analyse de la jurisprudence – que je mettrai en ligne un jour -  montre que les juridictions vont - rarement il est vrai - jusqu’à accepter un surcoût de 15%. Le surcoût de 8% restait donc raisonnable.

 

L’impossibilité pour un tiers d’obtenir la communication du Procès verbal constatant une infraction aux règles d’urbanisme sur le fondement de la reglementation régissant l'accès aux documents administratifs

 

Selon le Ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de l'aménagement du territoire, le voisin qui conteste une construction qu’il estime réalisée de manière illégale ne peut demander au maire, au titre de la communication des documents administratifs au public, une copie du procès verbal de constatation de l'infraction aux règles d'urbanisme.

Dans une réponse à une question parlementaire, le Ministre répond  qu’au « regard de la législation, le maire n'est pas habilité à communiquer la copie du procès-verbal de constatation d'infraction aux règles d'urbanisme à un tiers contestant une construction illégale. En effet, le procès-verbal de constatation d'infraction est soumis au principe du secret de l'instruction et de l'enquête, conformément à l'article 11 du code de procédure pénale. Les seules personnes susceptibles d'en avoir communication sont celles qui seront amenées à prendre des mesures conservatoires et à produire les observations au parquet. Par suite, seul le parquet est autorisé à délivrer à des tiers des copies de pièces de procédure dans les conditions prévues aux articles R. 155 et R. 156 du code de procédure pénale ».

Réponse publiée dans le JO Sénat du 03/07/2008 - page 1345

situation fiscale et sociale des entreprises placées en période d'observation suite à l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire : changement de doctrine

 

Par une lettre adressée le 29 avril 2008 à l'Agence centrale des organismes de Sécurité sociale (Acoss) de la direction de la Sécurité sociale, informe les organismes de recouvrement que les entreprises placées en période d'observation suite à l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, "ne sont plus considérées comme étant en situation régulière au regard des conditions d'accès posées à l'article 46 du Code des marchés publics".

En effet, pendant cette période  « l’entreprise est encore en cessation des paiements »

L’attestation de régularité de la situation sociale et fiscale sera donc délivrée aux seuls entreprises placées en redressement judiciaire bénéficiant d’un plan de redressement, dès lors qu’il sera établi qu’elles ont respecté les échéances fixées dans le cadre du plan d’apurement du passif établi par le Tribunal de Commerce.

Ces dernières pourront obtenir leur attestation s'il est établi que le  plan de continuation de l'entreprise adopté par le tribunal a été respecté, soit au 31 décembre de l'année précédant l'envoi de l'avis d'appel public à la concurrence, soit à la date d'envoi de cet avis.

L'article 46 - I. 2°) du Code des marchés publics dispose en effet que le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché est tenu de produire « les attestations et certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant qu'il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales ». L'article 8 - 4°) de l'ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2008 précise en outre que « les entreprises qui, au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation, n'ont pas effectué les déclarations leurs incombant en matière fiscale et sociale, ou n'ont pas effectué le paiement des impôts et cotisations exigibles à cette date », ne sont pas admises à concourir aux marchés publics.

Cette nouvelle interprétation revient sur celle de la lettre circulaire ACCOSS n°1998-054 du 4 mai 1998 par laquelle les organismes de recouvrement avaient été invités, par tolérance à considérer qu’au regard des procédures de soumission aux marchés publics, une entreprise est à jour de ses cotisation lorsqu’elle est en période d’observation.

A la suite de cette interprétation, une lettre circulaire de l'ACCOSS n°2008-054 du 26 juin 2008, a précisé aux services de recouvrement de la Sécurité sociale qu'ils ne sont plus autorisés à délivrer aux entreprises concernées l'attestation de régularité fiscale et sociale leur permettant d'accéder aux marchés publics.