Variante (suite) : recevabilité des variantes

L’analyse de la jurisprudence relative aux variantes (notamment CE  4 avril 1997, Commune de l’Ile d’Yeu, req. n°147.957) montre que la recevabilité des variantes s’apprécie essentiellement au regard des dispositions du règlement de consultation.

C’est ainsi que, dans l’arrêt Commune de l’Ile d’Yeu, le Conseil d’Etat a considéré que :

« le règlement particulier d'appel d'offres restreint lancé au mois de décembre 1990 par la COMMUNE DE L'ILE D'YEU pour des prestations relatives à la collecte des ordures ménagères, à la gestion de la décharge et à la propreté, soumettait le marché aux articles 295 à 300 du code des marchés publics, indiquait que la durée du contrat était fixée à cinq ans et envisageait l'éventualité d'un marché de reconduction ; qu'aux termes de l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières "l'entrepreneur pourra proposer des variantes aux solutions décrites dans le cahier des clauses techniques particulières" ; que l'article 15 du cahier des clauses techniques particulières relatif au lot n° 2 prévoyait que d'autres techniques de gestion de la décharge pourraient être proposées ;

Considérant que la commission d'ouverture des plis a sélectionné pour les trois lots, deux offres ayant proposé pour le lot n° 2 une variante consistant en la mise en balles des déchets et que la commission d'appel d'offres a retenu celle présentée par la société Genet qui portait de cinq ans à 10 ans la durée du contrat, ce qui lui permettait, en prévoyant un amortissement des investissements sur dix ans, de proposer pour ce lot un prix très inférieur ; que, par délibération du 27 février 1991, le conseil municipal de l'île d'Yeu a porté la durée du contrat à dix ans ; que cette modification de la durée du contrat doit être regardée, en l'absence de toute autre précision, comme concernant l'ensemble des prestations objet du marché ; que cette modification de la durée du marché qui n'est pas au nombre des variantes autorisées par le règlement de la consultation et est étrangère aux possibilités de reconduction qu'il envisageait, a remis en cause les conditions de l'appel à la concurrence et a rompu l'égalité entre les entreprises soumissionnaires ; qu'il appartenait seulement à l'administration, si elle entendait conférer au contrat une durée de dix ans, de rouvrir la consultation en vue de permettre à tous les candidats d'adapter leurs propositions » (CE  4 avril 1997, Commune de l’Ile d’Yeu, req. n°147.957).

De même, le Conseil d’Etat, dans son arrêt du 28 juillet 1999 (ORSTOM) a considéré que :

« aux termes de l'article 4 du règlement particulier d'appel d'offres : "Les candidats doivent obligatoirement faire une offre conforme à la solution de base définie par le cahier des clauses techniques particulières et ses annexes. D'autres solutions techniques, y compris sur la coque, peuvent être proposées en tant que variante, et en respect de l'article 10 du cahier des clauses techniques particulières. Des variantes limitées, définies au cahier des clauses techniques particulières, sont demandées aux candidats, notamment pour le groupe propulsif, la production d'électricité et l'ajout d'un bulbe sur la coque" ; que l'article 10 du cahier des clauses techniques particulières prévoit : "le navire est construit en acier jusqu'au pont supérieur ... la propulsion est assurée par un moteur diesel entraînant une hélice à pales orientables. Les manoeuvres de giration du navire sont assurées par un gouvernail à aileron articulé ... toute autre solution peut être proposée à condition de répondre aux spécifications techniques et de préserver les volumes et les surfaces de travail décrits" ;

Considérant qu'en estimant qu'il était constant que les plans de conception du navire objet de l'appel d'offres décrivaient un navire monocoque et que la proposition de la Société OCEA ne répondait pas à ces descriptions, la cour administrative d'appel s'est livrée à une appréciation souveraine dénuée de toute dénaturation ; qu'elle a pu légalement déduire de ces appréciations, par une décision suffisamment motivée, que l'offre de la Société OCEA ne pouvait être regardée comme une variante au sens de l'article 4 précité du règlement particulier d'appel d'offres…. » (CE 28 juillet 1999, ORSTOM, req. n° 186051 et 186219).

Il s’agit donc de vérifier, au regard de la marge de liberté laissée par le règlement de consultation, si la variante proposée remet ou non en compte la définition initiale du besoin exprimée par la personne publique.

 

Le point sur la distinction variante/option en matière de marchés publics

On confond fréquemment sans que cela ait d’ailleurs de véritable conséquence (Par exemple rép. QE n°56894 du 22 janvier 2001, JO 16 juillet 2001, p. 4109) une variante et une option.

Comme le rappelle la doctrine, « Les variantes sont les modifications, à l’initiative des candidats, de certaines spécifications des prestations prévues dans la solution de base demandée par l’acheteur public et décrite dans le document de consultation. Elle permettent de ne pas figer le projet, d’introduire de la souplesse dans les procédures de mise en concurrence en offrant aux candidats de faire preuve d’initiative et de présenter aux acheteurs publics des propositions techniques et/ou financières plus intéressantes ». (Droit des Marchés publics, Le Moniteur, III.433.3).

De même, comme l’indique le Commissaire du Gouvernement Savoie dans ses conclusions rendues sur l’arrêt du Conseil d’Etat du 28 juillet 1999 (ORSTOM et société OCEA, req. n°186.051 et 186.219) : 

« Les avantages (des variantes) tiennent d’abord à la valorisation de la concurrence, les candidats pouvant faire preuve à la concurrence, es candidats pouvant faire preuve d’imagination pour livrer à la collectivité publique la meilleure prestation possible. Le second avantage tient à la souplesse de la formule qui ne fige pas un projet parfois complexe »  (BJDCP, 2000, n°8, p. 29)

Une option, quant à elle, est « une modification demandée par l’acheteur public alors que la variante est proposée par une entreprise candidate. Ainsi, l’option consiste en une solution technique différente décrite, à l’instar de la solution de base, dans le cahier des charges » (Droit des Marches publics, Le Moniteur, III.433.3).